De la guarda de hecho

Autor:Tomás Ogayar Ayllón, José Manuel Lete del Río
RESUMEN

I. Consideraciones generales.-II. Casos de guarda de hecho.

 
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DE LA GUARDA DE HECHO

  1. CONSIDERACIONES GENERALES

    De entre las variadas clasificaciones que se pueden hacer de la tutela o guarda, una de ellas es la de tutela de hecho y de derecho. La guarda es de derecho cuando la persona que la ejerce actúa en virtud de un nombramiento legal de tutor. La guarda es de hecho cuando la desempeña una persona que carece de la cualidad legal de tutor. Y el ejercicio de la tutela de hecho, como dice Ortega Pardo (1), hay que entenderlo con carácter de generalidad y permanencia, porque si alguien administra o gestiona de hecho un solo asunto del pupilo no se produce este supuesto, sino una gestión de negocios ajenos sin mandato, a la que habrá que aplicar las normas de dichos cuasi-contratos.

    No es la guarda de hecho una creación puramente doctrinal, sino un supuesto harto frecuente en la vida diaria. Y si nos preguntáramos por la razón de esta praxis, seguramente habría que recordar aquella frase de que «el derecho de familia empieza donde termina la familia», y constatar que es el recelo de la familia a la intromisión en la esfera que le es propia de personas, instituciones y órganos ajenos a ella; por ello estimo que, aunque el sistema de guarda y protección de los menores o incapacitados se haya modificado, incluso si así se considera perfeccionado y agilizado, cuando exista una situación familiar de armonía se seguirá produciendo resistencia a la intervención de terceras personas extrañas, y con mayor motivo cuando se trate de la autoridad judicial.

    Esta realidad de la guarda de hecho era reconocida y denunciada en el Anteproyecto privado de reforma de la tutela de 1977, en él se decía que «es una verdad incontrovertida que, estadísticamente y hasta el presente, la inmensa mayoría de los casos de protección de menores sin padres o de personas susceptibles de incapacitación eran y son desempeñadas, de hecho, por quienes no tienen la consideración legal de tutores y, en menor medida, por aquellos otros que, habiendo sido tutores, han sido removidos de su cargo»(2).

  2. CASOS DE GUARDA DE HECHO

    Con anterioridad a la reforma de 1983, la doctrina descriptivamente se pronunciaba acerca de lo que debía entenderse por tutela de hecho; es decir, enumeraba los supuestos en que podía presentarse dicha situación, cuestión sobre la que existían criterios bastante dispares.

    Ortega Lorca(3) consideraba como casos de tutela de hecho los siguientes: a) cuando una persona, no nombrada tutor, se apodera de la tutela...

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