La guarda de fet
| Autor | Adolfo Lucas Esteve |
| Cargo del Autor | Profesor i Magistrado, Universitat Abat Oliva |
| Páginas | 157-164 |
Page 157
Ens trobem davant de la figura de protecció possiblement més utilitzada i alhora més desconeguda. diEz picAzo ho diu així: «Es una verdad incontrovertida que, estadísticamente y hasta el presente, la inmensa mayoria de los casos de protección de menores sin padres o de personas susceptibles de incapacitación, eran y son desempañadas, de hecho, por quienes no tienen la consideración legal de tutores...». Sempre ha estat una figura eficient per protegir a la persona però avui té un especial desenvolupament en el col·lectiu de gent gran fruit de l’augment de l’esperança de vida. També té una especial incidència en el col·lectiu de persones amb discapacitat intel·lectual i persones amb problemes de salut mental.
Les principals raons que fan que s’opti per la guarda de fet i no per les altres figures de protecció formals són:
-
Desconeixement i/o desconfiança cap a les formalitats legals. Moltes famílies no són conscients que quan estant tenint cura d’un familiar presumptament incapaç són guardadors de fet del mateix i que aquesta activitat protectora es troba regulada en la llei. Només quan es troben amb la necessitat de realitzar una gestió de contingut patrimonial (com per exemple vendre un pis propietat de la persona en situació de guarda) es procedeix a la incapacitació judicial de la persona.
-
Alhora la complexitat de molts procediments judicials i les formalitats legals han fet que les famílies vegin com una dificultat i no com una eina de protecció instar el procediment d’incapacitació.
-
Rebuig dels pares a tot el que suposi el procés d’incapacitació sobretot davant el fet d’haver de demandar el fill. No podem oblidar que darrera de tot procediment d’incapacitació d’un familiar hi ha un procés d’acceptació de la discapacitat i/o malaltia per part de la persona afectada i de la família, especialment en persones amb discapacitat intel·lectual de nivell alt i persones amb problemes de salut mental.
Per això, malgrat en els darrers anys s’ha observat un increment molt important dels processos d’incapacitació, la guarda de fet avui encara és una figura d’una gran transcendència en la vida diària.
Page 158
La figura de la guarda de fet ha patit una limitada regulació en el Codi civil espanyol que s’ha intentat superar en la legislació catalana. No obstant això, aquesta regulació encara resulta insuficient per regular una figura de la transcendència pràctica que parlem. Si bé és cert que les obligacions i límits imposats per la legislació ens condueixen, davant determinades circumstàncies, a instar altres mesures de protecció jurídica de la persona. En aquest sentit, a nivell social, cal superar l’estigmatització que suposa estar incapacitat judicialment i transformar-lo en el que és en realitat: una mesura de protecció que ofereix a la persona els suports per viure en la comunitat en condicions d’igualtat.
L’article 225-1 CCCat defineix al guardador de fet com: «la persona física o jurídica que té cura d’un menor o d’una persona en la qual es dóna una causa d’incapacitació, si no està en potestat parental o tutela o, encara que ho estigui, si els titulars d’aquestes funcions no les exerceixen». Anteriorment, el legislador català definia la figura de protecció de la guarda de fet a l’article 253 CF, aquesta primera definició va ser un pas endavant vers la manca de concepte de la figura de la guarda de fet a l’article 303 CCE.
A continuació estudiarem els elements de la definició establerta al Codi civil de Catalunya i les novetats que s’introdueixen en la nova regulació:
y D’acord amb la definició poden ser guardadors de fet les persones físiques i jurídiques.
y Les persones que són subjecte de protecció són:
y Els menors
y Les persones en les quals es dóna una causa d’incapacitació, si no estan en potestat parental o tutela.
y Les persones que es troben incapacitades judicialment però els titulars de les funcions de protecció no les exerceixen.
La principal novetat en relació amb la regulació anterior és que s’amplien les persones que són subjectes de protecció i es reconeix que poden trobar-se en situació de guarda de fet persones incapacitades judicialment però que es troben en situació de desemparament perquè qui té la potestat parental o tutela no exerceix el càrrec. Si bé en el cas dels menors no es diu, com en la regulació anterior que la definició expressava que s’havien de trobar en una situació de desemparament, sí que es menciona en preceptes posteriors així que entenem que es produeix aquest desemparament en els menors que es troben sota la guarda de fet d’un tercer. La declaració de desemparament d’un menor ho farà l’autoritat competent un cop s’hagi comunicat la situació de guarda de fet.
Les característiques de la guarda de fet són:
-
Reflecteix situacions en les quals les funcions de cura no es realitzen per qui té la potestat parental o tutela i situacions de desemparament.
-
Realitat fàctica en la qual no hi ha títol o nomenament. El guardador de fet serà aquella persona que sense cap nomenament, ni judicial ni administratiu, es fa càrrec de tenir cura d’un menor, d’un incapacitat o d’una persona que, sense estar incapacitada, no pot tenir cura de sí mateixa. Si bé la doctrina es troba dividida respecte a quines situacions de la realitat poden acollir-se al concepte jurídic de la guarda de fet, tots coincideixen en que la persona que realitza les funcions de guarda no es troba formalment designada. La doctrina diferencia dos fases en la guarda de fet:
Page 159
• Guarda de fet quan no s’ha comunicat a l’entitat pública competent, a l’autoritat judicial o al ministeri fiscal. Ens trobem davant la veritable situació de fàctica.
• Guarda de fet quan s’ha comunicat a l’entitat pública competent, a l’autoritat judicial o al ministeri fiscal. A partir d’aquest moment la situació no és només de fet sinó que hi ha una transcendència jurídica inexistent fins aleshores.
-
Transitorietat. La transitorietat no s’ha fet constar en el concepte de guarda de fet que sí en preceptes posteriors; no obstant entenem que resta implícita ja que un cop complida l’obligació de comunicar la situació fàctica a l’autoritat judicial o l’entitat pública competent aquesta articularà les figures jurídiques de protecció formals amb la corresponent declaració de desemparament i tutela per part de l’administració competent pels menors i el corresponent nomenament de defensor judicial i posteriorment tutela i/o curatela, si escau, per les persones adultes. En la...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba