Guarda y custodia. Plan de parentalidad
| Autor | Ramón Tamborero |
| Cargo del Autor | Abogado. Ilustre Colegio de Barcelona |
| Páginas | 135-155 |
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Aunque solo sea desde un punto de vista anecdótico, resulta cuando menos curioso cómo la denominación de custodia compartida ha sufrido múltiples apreciaciones desde un punto de vista semántico, y con una absoluta falta de unanimidad ya que incluso se pueden encontrar sentencias en las que se la denomina como alternativa, repartida, conjunta, etc.
En el Libro segundo del Código Civil que hoy comentaremos, que deroga el Código de Familia tampoco aparece la denominación de Guarda y Custodia Compartida, sino que se refiere casi siempre a la guarda (el término custodia prácticamente desaparece), si bien no le añade ningún adjetivo, aunque utiliza los términos de compartida o conjunta en su Art. 233.17.1, entre las que se encuentra la de la convivencia.
Las expectativas que todos los operadores jurídicos habían depositado en la aprobación del libro segundo del Código Civil de Catalunya, la ilusiones de muchas Asociaciones, padres, y en definitiva aquellos que habitualmente trabajamos en el Derecho de Familia, se vieron truncadas de manera importante como consecuencia de la lectura del contenido y el texto de la Ley aprobada el pasado día 28 de Julio, y en lo que aquí respecta en relación a la cuestión que hoy nos ocupa, es decir la denominada "Guarda y Custodia de los hijos menores de edad".
En su "Exposición de Motivos" el legislador nos anuncia dos novedades en relación a la responsabilidad de los progenitores hacia sus hijos con ocasión de la separación o el divorcio:
La primera es que toda propuesta de los progenitores sobre esta materia se ha de incorporar al proceso judicial en forma de lo que denomina el
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plan de parentalidad, al que define como un instrumento para concretar la manera cómo ambos progenitores piensan ejercer las responsabilidades parentales, y en el que deberán detallarse los compromisos que asumen respecto de la guarda, el cuidado y la educación de los hijos. De tal modo que anima a los progenitores, tanto si el proceso es de mutuo acuerdo, como si es contencioso, a organizar por sí mismos y responsablemente, el cuidado de los hijos con ocasión e la ruptura, de tal modo que deberán anticipar los criterios de solución de los problemas mas importantes que les afecten.
En esta línea, se busca y facilita la colaboración entre los abogados de cada una de las partes, así como con psicólogos, psiquiatras, educadores, y trabajadores sociales independientes a fin de que desarrollen una intervención focalizada en los aspectos relacionados con la ruptura, y ello antes de presentar cualquier demanda. Con ello se pretende favorecer la concreción de los posibles acuerdos que integren luego el Convenio Regulador.
La segunda novedad es que se abandona el principio general según el cual la ruptura de la convivencia entre los progenitores significaba automáticamente que los hijos se debían separar de uno de sus progenitores, para encomendarlos individualmente al otro. Esta frase podría intuir, antes de seguir profundizando en la Ley, que, por fin, la norma iría hacia la actual tendencia del derecho comparado en cuanto a la custodia compartida en caso de ruptura...NADA MAS LEJOS DE LA REALIDAD. PURA UTOPÍA...EL LEGISLADOR DE NUEVO SE NOS VA A QUEDAR CORTO, MUY CORTO.
Siguiendo con la Exposición de Motivos de la Ley, se introduce en el texto, como norma, que la nulidad, el divorcio, o la separación no alteran las responsabilidades de los progenitores hacia los hijos (me pregunto, ¿es esa afirmación ninguna novedad?). En consecuencia, estas responsabilidades, mantienen, después de la ruptura, el carácter compartido y corresponderá a la autoridad judicial determinar, si no hay acuerdo sobre el plan de parentalidad, o si este no se ha aprobado, cómo se han de ejercer las responsabilidades parentales y, en particular, la guarda del menor, teniendo en cuenta el carácter conjunto de tales responsabilidades y el interés superior del menor.
Por encima de todo, la nueva Ley pretende potenciar el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas, toda vez que la
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igualdad de deberes y derechos entre los progenitores, elimina esa dinámica social de ganadores y perdedores. Pese a esas buenas intenciones del legislador, en mi opinión, la Ley, no ha sabido, no ha querido, o no le han dejado ser lo que debió ser.
Tal exposición de motivos incide también en el derecho comparado, al hacer referencia a otros países de nuestro entorno que han legislado en la misma línea (Francia, Italia y Bélgica), pero en el fondo con mucho mas atrevimiento, ya que nuestra joven Ley, asustada por modificar las cosas de forma valiente y progresista, se limita a que sea la autoridad judicial quien tenga que decidir, de acuerdo con las circunstancias de cada caso y en función del interés concreto de los hijos. Y es por ello que el libro segundo proporciona una serie de criterios que se han de ponderar conjuntamente para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda de los menores.
También conviene destacar que el mensaje del Libro segundo es el de favorecer las fórmulas de coparentalidad y la práctica de la mediación, como herramienta para garantizar la estabilidad de las relaciones posteriores a la ruptura entre los progenitores, y la adaptación natural de las reglas a los cambios de circunstancias, y trata de no olvidar que las relaciones familiares en nuestra sociedad mantienen; Así expone que, existe la Ley, "un alto grado de masculinidad", cuando en cambio olvida que la administración de justicia en materia de derecho de familia, dispone de actitudes con un alto grado de feminidad...
En mi opinión, el legislador vuelve a errar cuando mantiene que "...se haya tenido en cuenta que el papel de la madre es cualitativamente mas necesaria para los menores que el del padre cuando las dinámicas familiares se han construido sobre modelos tradicionales, tanto en la idiosincrasia de Catalunya, como en la realidad de otras culturas que se han incorporado a la sociedad catalana..." (sic).
Finalmente, se establece un procedimiento que fija la manera en que, en caso de crisis matrimonial, se puede hacer efectivo el derecho de los hijos menores a mantener relaciones personales con sus abuelos y con otros hermanos de distintos progenitores.
Sin embargo, tal intencionalidad no se refleja en el desarrollo de la Ley mas que desde un punto de vista sustantivo, y sin que se tenga para nada en cuenta los múltiples problemas que de carácter procesal pueden provo
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car, al haberse silenciado totalmente las formas en que encajan los mencionados derechos en el desarrollo de la Ley y su procedimiento.
Incidencia del denominado "interés del menor"
Este factor, el del interés supremo del menor, evidentemente puede jugar tanto a favor como en contra del otorgamiento de una guarda compartida, siendo el que ha provocado mas discrepancias entre los progenitores para que les sea asignado a uno solo de ellos la guarda del menor, argumentando que la custodia compartida no era lo mas ventajoso para dicho interés.
El legislador lo sigue teniendo en cuenta, y la jurisprudencia también, habiendo hallado un hueco en la normativa internacional, como lo demuestran la Convenciones internacionales sobre los derechos del niño (la de 1959 o la de 1989), o el Reglamento comunitario 2201/2003 y en general en el Derecho Comparado. Y lo mismo nos ocurre en Catalunya, y con la nueva Ley que comentamos hoy, en donde ese título, el interés superior del menor, es una constante.
Aún y así es frecuente preguntarse qué es el "interés superior del menor". Al respecto podemos acudir a las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de octubre y la de 11 de marzo de 2010, la cuales coinciden en una serie de principios que también están presentes en el derecho comparado y que se concretan en los que precisamente el legislador catalán ha introducido en el Art. 233.11 de la reforma, y que mas adelante comentaremos.
En los casos en que un cónyuge pretenda demandar, o demande, la separación, el divorcio o la nulidad, se pueden solicitar medidas provisionales, con contenido similar al de la anterior redactado del Codi de Familia de Catalunya. También lo puede hacer el cónyuge demandado al contestar a la demanda.
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Encuentro de nuevo a faltar, y a no entender, porqué el legislador ha limitado a tan solo dos momentos concretos, la interposición o la contestación de tal demanda, y no en cuanto a que se pueda interponer a lo largo de cualquier momento de proceso. No se entiende que los esposos, que no usaron de ese derecho en tal momento procesal, luego no puedan hacerlo si las relaciones se estropean de forma grave, debiendo utilizar una formula paralela como podría ser a modo de ejemplo las medidas cautelares, sobre cuya presentación no hay duda y que procesalmente son perfectamente viables, sobre todo cuando hay un interés del menor, y que se pueden presentar en cualquier fase del procedimiento.
Entre otras peticiones, que no son objeto de la presente ponencia, el Art. 233-1 se establece que, en sede de medidas provisionales se puede solicitar que la autoridad judicial se pronuncie en cuanto a la determinación y la manera como los hijos han de vivir con los padres y cómo se han de relacionar con aquel con el que no conviven de forma habitual.
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