Guarda y custodia vs patria potestad en cuanto a la decisión del lugar de residencia de los hijos menores
| Autor | Elena Zarraluqui Navarro |
| Cargo del Autor | Abogada |
| Páginas | 139-180 |
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Actualmente el fenómeno de la sustracción internacional de menores ha alcanzado una gran relevancia. Sin embargo, a la hora de afrontar este problema, nos encontramos con un marco jurídico complejo al tenernos que remitir tanto a los textos legales internacionales como a las diferentes normativas de los Estados-miembros en materia de custodia, responsabili- dad parental y visitas.
Con independencia de que haremos una breve referencia tanto al con- cepto como a la normativa aplicable al secuestro internacional de menores, a las novedades del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 en lo relativo a la responsabilidad parental, la ampliación del ámbito de aplicación del citado instrumento en esta materia y los fueros de competencia, el objetivo final de la ponencia es definir y delimitar (en la medida de lo posible) las facultades implícitas en los conceptos de responsa- bilidad parental y custodia y lo hemos referido al Reglamento 2201/2003 y a nuestro propio ordenamiento interno, al igual que vamos a tratar de analizar cual es la postura real de nuestros tribunales, así como de algunos de los Estados miembros de la Unión Europeaante el cambio unilateral por parte del progenitor custodio del lugar de residencia del menor.
No nos vamos a parar a analizar en profundidad la normativa aplicable al traslado ilícito de menores puesto que la misma ha sido ya objeto de
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exposición por mi compañero de Ponencia, si bien no podemos dejar de citar al menos los principales instrumentos internacionales.
Actualmente, en los supuestos de traslado ilícito de menores entre países comunitarios se aplica de forma preferente y directa el Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000
Para que se pueda aplicar este Reglamento, es preceptivo que el menor residente en un Estado miembro sea desplazado a, o retenido en, otro Estado miembro. Es decir, que tanto la autoridad requirente como la autoridad requerida correspondan a Estados miembros. No basta con que el menor resida antes de su desplazamiento en un Estado miembro, sino que debe ser desplazado a otro Estado Miembro para que se active la cooperación entre autoridades.
En lo que no se regula específicamente en este reglamento se aplica el Convenio de la Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción de meno- res de 25 de octubre de 1980
Es necesario destacar también un instrumento complementario del anterior: el Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la coope- ración en materia de responsabilidad parental y de medidas de protec- ción de los niños. Este Convenio al que España se adhirió el 1 de abril de 2003 no ha posteriormente ratificado por nuestro país.
En un ámbito internacional no comunitario, es de aplicación el Conve- nio de la Hayasobre los aspectos civiles de la sustracción de menores de 25 de octubre de 1980 y el mismo se aplica a todos aquellos Estados que hayan aceptado formalmente su adhesión y que ésta sea publicada en forma legal.
El número de Estados miembros que se han adherido al Convenio de la Haya continúa incrementándose cada año, y lo que es más importante, continuará haciéndolo, debido a su eficacia para resolver el problema del traslado ilícito una vez que el mismo se ha producido.
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La información actualizada en cada momento sobre los nuevos Esta- dos en los que es aplicable el Convenio de la Haya de 1980 la podemos encontrar en la página web de la Conferencia de la Haya: http:// www.hcch.net.
En cuanto a los restantes Estados no comunitarios y que no se hayan adherido al Convenio de la Haya, habrá de estarse a las normas generales sobre reconocimiento de resoluciones extranjeras y su correspondiente eje- cución, salvo que exista algún convenio bilateral con el Estado en cuestión. España tan sólo ha suscrito un Convenio con Marruecos: Convenio entre España y el Reino de Marruecos sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de menores, de fecha 30 de mayo de 1997.
Nos centraremos a partir de ahora en la normativa aplicable en el marco de la Unión Europeapor ser la de mayor interés para nosotros y ana- lizaremos las relaciones entre el Reglamento 2201/2003 y los demás textos convencionales.
Como acabamos de mencionar, dentro de la Unión Europea, contamos con el Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre, en materia matrimonial y de responsabilidad parental que se aplica en todos los Estados-miembros de la Unión Europea (excepto en Dinamarca) junto con el Convenio de la Haya de 1980 sobre sustracción internacional de menores y con el Convenio de la Haya de 1996 sobre protección de meno- res en aquellos aspectos no regulados específicamente en el Reglamento.
El Reglamento 2201/2003, que no regula todas las cuestiones relativas a la sustracción de menores, complementa el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980.
Este Reglamento, que prevalece sobre el Convenio de la Haya en aque- llas materias reguladas por ambos instrumentos, permite en casos concre- tos y justificados que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que esté siendo retenido o al que haya sido trasladado el menor puedan oponerse a su restitución. La resolución que deniega la restitución puede ser sustituida por otra dictada con posterioridad por el órgano Jurisdiccio- nal del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual antes del traslado o retención ilícita. En caso de que esta última resolución establezca que el menor debe ser restituido, dicha restitución debería reali-
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zarse sin necesidad de procedimiento alguno para el reconocimiento y la ejecución de la citada resolución en el Estado miembro en el que se encuentre el menor sustraído.
En el marco del Consejo de Europa, debemos hacer referencia al Con- venio de Luxemburgo de 20 de mayo de 1980 que permite que una sen- tencia dictada en un Estado pueda ser reconocida y ejecutada en el Estado donde un niño ha sido trasladado ilícitamente, o en el que se niega el desa- rrollo del derecho de visita. Este instrumento también permite que el reco- nocimiento y ejecución se lleven a cabo con mayor celeridad y sin las for- malidades que se exigen en el procedimiento de exequátur general. En la actualidad es de preferente aplicación el Reglamento 2201/2003.
En relación al Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de pro- tección de los niños, que ya hemos dicho que no ha sido ratificado por España, el artículo 61 del Reglamento da prioridad a la aplicación del Regla- mento cuando el menor trasladado o retenido ilícitamente tenga su resi- dencia habitual en el territorio de un Estado miembro, y así como al reco- nocimiento y ejecución en el territorio de un Estado miembro de una resolución dictada por el órgano jurisdiccional competente de otro Estado miembro, aún cuando el menor afectado resida habitualmente en un Estado no miembro que sea parte contratante del citado Convenio.
Es evidente que ante esta diversidad normativa a la que hay que unir las regulaciones internas de cada Estado Miembro, un Juez nacional, que no disponga de una preparación específica en la materia, encuentra serias dificultades para resolver adecuadamente los supuestos de sustracción internacional de menores, lo que se evidencia no solo en la calidad de las resoluciones judiciales sino también en la tardanza en dictarlas. Esta tar- danza puede influir, además, en que exista causa de no devolución por haber transcurrido el plazo de un año.
La definición de sustracción ilícita del menor que nos ofrece el Regla- mento 2201/2003 en su artículo 2.11 es continuadora de la que ofrecen el
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artículo 3 del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores y el artículo 7.2 del Con- venio de la Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a...
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