Guarda y custodia. Derecho de visitas. Vivienda familiar
| Autor | Jose Antonio Seijas Quintana |
| Páginas | 147-174 |
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Los derechos y obligaciones que derivan de la guarda y custodia de los hijos menores aparecen regulados en el artículo 92 del Código Civil. Lo que inicialmente fue un artículo de breve contenido, dejó de serlo a partir de la reforma introducida por Ley 15/2005, de 8 de julio en la que como novedad más importante introduce en nuestro derecho el régimen de guarda y custodia compartida, ya obsoleto (o próximo a serlo tras las anunciadas reformas por parte del Ministerio de Justicia), después de la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17 de octubre de 2012 que declara inconstitucional y nulo el inciso “favorable” contenido en el art. 92.8. De esa forma, dice la sentencia, “el régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomen-dada constitucionalmente la función jurisdiccional”.
Dicho lo cual el artículo es del tenor literal siguiente:
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La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.
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El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.
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En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.
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Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.
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Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.
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En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.
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No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
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Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
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El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.
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El sistema de guarda y custodia responde al hecho incuestionable de que la separación o el divorcio, no eximen a ninguno de los padres del cumplimiento de las obligaciones que poseen con los hijos, puesto que deja subsistente los derechos y los deberes del padre y de la madre respecto de sus hijos.
Será en función de las circunstancias concurrentes, atendiendo al beneficia del menor y con observancia de los principios generales contenidos en nuestra Constitución, como se atribuirán dichas funciones con el aña-dido del uso y disfrute automático de la vivienda familiar, característico de nuestro Derecho (artículo 96 C. Civil), pero claramente distorsionador de la medida de atribución de guarda y custodia en cuanto puede servir, y de hecho sirve, de instrumento para obtener un efecto distinto del que se pretende obtener, enmascarando de esa forma las verdaderas intenciones de las partes al respecto.
Esta medida, no comporta, sin embargo, el ejercicio exclusivo de la patria potestad, como ocurre en otros sistemas y en el propio derecho español, en el supuesto de separación producida fuera del proceso matrimonial –art. 156 CC–.
La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2012 es un ejemplo de ello. Se plantea si como consecuencia de haberse asignado a la esposa la guarda y custodia de la hija menor, aquélla puede trasladase sin más con ella a Nueva York. El recurso de casación se dirige a combatir el siguiente pronunciamiento de la sentencia: ”la guarda y custodia de la menor... se atribuye a su madre,... siendo esta como guardadora de la menor quien estará facultada expresamente para decidir en todo caso el lugar de residencia de su hija”.
Considera la recurrente que el caso tiene interés casacional y que estamos ante una cuestión de patria potestad, a decidir entre ambos progenitores. Cita al efecto dos sentencias de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en las que se considera que es una cuestión de patria potestad, que debe ser consensuada por los padres, frente a dos sentencias de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Málaga en las que se determina que los cambios de domicilio del menor pueden ser acordados por el progenitor custodio, en reflejo de la libertad de residencia, domicilio y deambulación consagradas en la Constitución.
Para el TS la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio
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familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil, para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil, respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.
Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19, determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia.
La solución adoptada dejaba a la voluntad de la madre custodia la decisión de fijar el lugar de residencia de la hija común, en perjuicio de los derechos deberes de la patria potestad que ostenta el otro progenitor, y deja, además, sin valorar si resulta o no conveniente al interés de la niña el desplazamiento que se interesa, adoptando incluso un régimen de visitas absolutamente indeterminado y en función de un posible desplazamiento de la menor al extranjero vinculado a la guarda y custodia de la madre, que tampoco ha sido definido ni en cuando al tiempo de permanencia, ni en razón a las circunstancias concurrente (“ en el caso de que esta finalmente se traslade a Nueva York”).
Al resolver de esa forma, la sentencia deja sin contenido los derechos de la hija a la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, y se soslayan los derechos y deberes de los padres que garantizan el reconocimiento
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del principio de que ambos tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño ( artículo 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de...
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