Los grupos de sociedades en el Derecho comunitario y español
| Autor | José Miguel Embid Irujo |
| Cargo | Catedrático de Derecho Mercantil Universidad de Murcia |
| Páginas | 31-54 |
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En los últimos tiempos, cabe percibir un aumento destacado de los procesos de concentración empresarial. Este fenómeno, que acompaña con oscilaciones a la evolución del sistema de economía de mercado, se expresa a través de diferentes formas de organización, entre las que los grupos de sociedades aparecen como una de las preferidas por los operadores económicos. Frente a la técnica tradicional de la fusión, que trae consigo inevitablemente la extinción de las sociedades que se fusionan como personas jurídicas independientes, el grupo de sociedades se caracteriza por lograr la concentración empresarial sin perjuicio del mantenimiento de la autonomía jurídica de las sociedades integradas en él. Puede hablarse así de una forma de concentración en la "pluralidad", que da lugar al surgimiento de una nueva empresa articulada mediante la agrupación de varias sociedades mercantiles.
Desde una perspectiva económica, en todo grupo pueden identificarse dos elementos esenciales: el control, directo o indirecto, de una sociedad sobre otra u otras, y la dirección económica unificada que ejerce la sociedad dominante sobre todas las sociedades dominadas.
- Las técnicas adecuadas para lograr esa posición de control en la estructura interna de la sociedad son, ciertamente, múltiples' desde la adquisición sucesiva de títulos en el mercado, si se trata de sociedades cotizadas en Bolsa, a la suscripción de un aumento de capital, etc. Desde hace algún tiempo existe en el Derecho español la posibilidad de adquirir en un solo acto el control de una sociedad mediante la técnica de la oferta pública de adquisición de acciones (OPA), regulada en el Decreto de 25 de enero de 1984. Los principios inspiradores de tal texto reglamentario son dos: el de igualdad de trato entre todos los accionistas de la sociedad afectada por la OPA, y el de amplia información, en beneficio no sólo de los mencionados accionistas, sino del mercado de valores en general. No se dispone en el Derecho español de normas sobre la llamada cesión de control -regulada en otros ordenamientos- que permite dominar a la sociedad como consecuencia de la transmisión de los títulos del socio o socios de control 1.
Page 33Junto a la dominación o control de una sociedad sobre otra u otras, con la que aquélla penetra dentro de la estructua organizativa de la persona jurídica, hay otro elemento, más bien de carácter empresarial, que define a los grupos de sociedades. Se trata, como ya se ha advertido, de la dirección económica unificada que ejerce sobre todas las sociedades del grupo la sociedad dominante. Este elemento caracteriza típicamente a los grupos y permite distinguirlos de otras uniones de sociedades. Y ello es así porque si la sociedad que ha adquirido el control se limitara únicamente a ejercer las prerrogativas derivadas de su participación mayoritaria en el capital nos encontraríamos todavía en el marco clásico del Derecho de sociedades. A lo más, convendría reforzar algunas técnicas de este último para evitar la alteración de los presupuestos de funcionamiento de la sociedad mercantil con arreglo al Derecho vigente.
Frente a la posesión del mero control societario, que no permite hablar de una integración empresarial de la sociedad dominante con la dependiente, el ejercicio de la dirección económica unificada revela el propósito de constituir una nueva unidad empresarial por debajo de la diversidad de las formas jurídicas. Aunque no ha nacido un nuevo sujeto de Derecho, ya que el grupo no tiene personalidad jurídica, sí ha surgido una entidad económica nueva, con su propio interés -interés del grupo- que no tiene por qué coincidir necesariamente con el interés social particular de las sociedades integradas en él. Ello obliga a replantear la vigencia de las normas del Derecho de sociedades, que se inspiran en la necesidad de defender y promover el interés social de la sociedad, en su aplicación al supuesto del grupo. En su seno cabe pensar razonablemente en la subordinación funcional del interés social particular de las sociedades integradas en el grupo al interés de este último como unidad 2.
- La dirección económica única, o dirección unitaria, es, esencialmente, un proceso de naturaleza empresarial que tiene como presupuesto la pérdida de la independencia económica de las sociedades que forman parte del grupo. Ello significa que una serie de competencias necesarias para decidir sobre los sectores o ámbitos integrantes de la actividad de la empresa -expresión de su independencia económica- han sido transferidos a la sociedad dominante del grupo. Conviene determinar entonces el contenido mínimo de competencias empresariales cuya transferencia permite establecer el concepto de dirección unitaria. Suele haber acuerdo en entender que la competencia en materia de financiación y de personal en manos de la sociedad dominante integra el contenido mínimo de la dirección unitaria. Y ello sin perjuicio de que la sociedad dominante Page 34 pueda asumir competencia en otras áreas de la actividad empresarial, como ventas, comercialización, producción, etc. En este último caso nos encontraremos en presencia de un grupo centralizado, en el que la autonomía jurídica de las sociedades dependientes no pasa de ser un esquema formal, sin contenido económico alguno. Si, en cambio, la dirección unitaria se limita a las materias de financiación y personal estaremos ante un grupo descentralizado, en el que cabe imaginar una cierta esfera de comportamiento empresarial autónomo por parte de las sociedades dependientes. Hoy por hoy, la distinción entre grupos centralizados y descentralizados no tiene consecuencias jurídicas específicas en los países que posean normas en materia de grupos, circunstancia que, tal vez, debiera ser reconsiderada 3.
La intensidad de los problemas planteados por los grupos, así como su significativa presencia en la estructura económica de nuestro tiempo aconsejan claramente su regulación por el Derecho, atendiendo los diferentes sectores del ordenamiento que son afectados por su actuación.
- Históricamente, ha sido el Derecho tributario el sector del ordenamiento jurídico que primero ha dictado normas sobre el tema que nos ocupa. La finalidad de estos preceptos es, esencialmente, recaudatoria y. al mismo tiempo, de favorecimiento de la formación de los grupos. A través de la fijación de una base imponible única, mediante la técnica de la consolidación contable, se convierte al grupo en cuanto tal en sujeto pasivo de la imposición. Se evitan, así, problemas derivados de la doble tributación de los beneficios en el seno del grupo. Entre nosotros, hay que atender en este plano a la Ley de 26 de mayo de 1982, sobre agrupaciones y uniones temporales de empresas y sociedades de desarrollo regional, en cuya disposición adicional tercera se establece el concepto de grupo a efectos de la tributación del beneficio consolidado. Esta disposición se remite, en el desarrollo del procedimiento de imposición de los grupos, a otros textos legales (Decreto-ley de 25 de febrero de 1977 y Decreto de 17 de junio de 1977) 4. Otras referencias jurídicas al grupo se encuentran, además, en sectores del ordenamiento con el Derecho del Trabajo, si bien, al menos, por lo que se refiere al Derecho español, el Page 35 tratamiento jurídico-laboral del grupo es más consecuencia de la doctrina de los tribunales que de la intervención del legislador 5.
Al margen del Derecho tributario o del Derecho del Trabajo, son muy escasas las referencias legislativas en torno a los grupos. Ello es especialmente cierto en el sector del Derecho de sociedades, que constituye, teóricamente, la sede "natural" de tipificación de los grupos, a la vista de la repercusión que su formación y funcionamiento producen en la aplicación de las normas de aquéi.
Es el Derecho alemán, mediante la Ley de sociedades por acciones de 6 de septiembre de 1965, el primero que establece una regulación orgánica de los grupos, cuyas normas han constituido durante muchos años -y siguen constituyendo, en buena medida- el centro de atención de los estudiosos de la materia. Este texto legal, además, ha sido la fuente inspiradora de los restantes ordenamientos que han intentado, consiguiéndolo o no, regular los grupos desde la perspectiva societaria. Entre los que sí han triunfado en este propósito hay que referirse al Derecho brasileño, con su Ley de sociedades anónimas de 15 de diciembre de 1976, y, finalmente, al Derecho portugués, medienta el reciento Código de sociedades mercantiles, aprobado por Decreto-ley de 2 de septiembre de 1986 6.
Al margen de los países que disponen de normas vigentes sobre la materia, debemos prestar atención especialmente al proceso de regulación de los grupos que se está llevando a cabo en la Comunidad Económica Europea. Tal proceso ha tenido...
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