Facultades para grabar conversaciones de los servicios de tarificación adicional de voz y para la investigación del correcto funcionamiento de los servicios SMS Premium

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El informe aborda el alcance de las competencias de la Inspección del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio sobre servicios de tarificación adicional. Los servicios de Inspección del Departamento disponen de facultades para grabar conversaciones de los servicios de tarificación adicional de voz y para la investigación del correcto funcionamiento de los servicios SMS Premium, con el límite del respeto al secreto de las comunicaciones reconocido en el artícu lo 18.3 de la Constitución, incluida la garantía jurisdiccional prevista en dicho precepto 1

Antecedentes

Examinado el proyecto de informe que eleva el Abogado del EstadoJefe en la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, de acuerdo con la Instrucción de la Abogacía General del Estado 2/2003, de 11 de diciembre, sobre determinados aspectos de las actuaciones consultivas y contenciosas de las Abogacías del Estado, dictada al amparo del Reglamento del Servicio Jurídico del Estado aprobado por Real Decreto 997/2003, de 25 de julio, en relación con el alcance de las competencias de la Inspección sobre servicios de tarificación adicional, la Subdirección General de los Servicios Consultivos confirma las conclu-

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siones de dicho informe, no obstante lo cual se formulan las siguientes observaciones:
I. La consulta que da origen al proyecto de informe se suscita en relación con dos tipos de actuaciones de competencia del órgano consultante:

Por una parte, la tramitación de expedientes de cortes de números de tarificación adicional de voz (803-806-807) y de servicios SMS Premium, en las que se expone que se “suscitan ciertas dudas acerca de las posibilidades de actuar de la Subdirección General de Inspección y Supervisión para la comprobación y acreditación de los hechos”:
a) Grabaciones de audio de los servicios. Para la constatación y acreditación de posibles infracciones del Código de Conducta, la Inspección precisaría de grabar el contenido de las conversaciones con el prestador del servicio de tarificación adicional. De este modo, sería preciso grabar:

– La locución inicial: suele consistir en una grabación de voz que indica el servicio prestado, el precio y la identificación del prestador.

– El contenido de la conversación. Sólo de este modo pueden constatarse determinados incumplimientos, como, por ejemplo, prolongar artificial e innecesariamente la conversación para obtener ingresos superiores o tratarse servicios cuyo contenido no puede prestarse a través de números con tarificación adicional (servicios de atención al cliente u ofertas de trabajo, por ejemplo).

De este modo, el inspector llamaría a una línea de tarificación adicional, y grabaría tanto la locución inicial como la propia conversación que mantiene con el prestador del servicio. En este sentido surgen distintas dudas:
1. Si legalmente puede efectuarse la grabación
2. Si esta grabación puede utilizarse por la Inspección para acreditar el contenido, tanto de la locución inicial como del propio servicio prestado
3. Si la grabación, certificada en acta aparte por el inspector, tendría presunción de veracidad, y por lo tanto eficacia probatoria, por sí misma, sin necesidad de transcribir por escrito su contenido”.

Por otra, parte, se consulta que “en determinadas ocasiones, el cumplimiento (o incumplimiento) de determinados preceptos del Código de Conducta puede inferirse de los datos de que dispone el operador de acceso o de red. Tendríamos los siguientes casos:

En servicios SMS Premium. El usuario niega haber contratado un servicio de suscripción. No obstante, el prestador del servicio Premium aporta datos del momento concreto en que, a través de mensaje SMS, se solicitó la suscripción. Si este dato es confirmado por el operador de acceso de

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telefonía móvil (le constaría un SMS enviado por el abonado en ese mismo momento), podría tratarse de un elemento que descartara una suscripción errónea o fraudulenta.

Conviene tener en cuenta que los mensajes SMS de alta y de baja tienen un contenido determinado por el Código de Conducta (normalmente dichas palabras, “ALTA” y “BAJA”), lo que atenúa su posible consideración como comunicación personal.
• En servicios de voz. Dado que el Código de Conducta establece una duración máxima de las llamadas de 30 minutos, es complejo e ineficiente que el inspector se mantenga durante ese tiempo al habla para constatar si se concluye la conversación al transcurrir el tiempo, siendo especialmente delicado en los casos de servicios para adultos. Por eso, en caso de que no se aportaran facturas por los denunciantes, se podría pedir a los operadores de acceso que aportaran las facturas de los denunciantes, o pedir a los operadores de red que prestan el servicio a los prestadores de servicios de tarificación adicional, una relación histórica anónima (un par de meses) de llamadas terminadas en dicho prestador para analizar la dispersión temporal de las mismas, con el objeto de disponer de un indicador objetivo que permita determinar si dicho prestador efectivamente está incumpliendo la limitación máxima en la duración de las llamadas.

En relación con este aspecto, por lo tanto, surgen las siguientes dudas:
1. Si se puede exigir a los operadores los datos de facturación de los denunciantes, al poder afectar a sus datos personales o su intimidad.
2. En caso de que no fuera posible, si tendría eficacia probatoria el requerimiento al operador de red, del prestador de servicios de tarificación adicional, de un histórico de llamadas anónimo para determinar la limitación máxima en la duración de las llamadas.
3. Eficacia probatoria de los registros de facturación de los operadores, esto es, si por sí mismos acreditan los datos que figuran en ellos (la emisión de un determinado SMS o la duración de una llamada)”

.
II. La primera de las cuestiones a que se refiere la consulta consiste en determinar si la Administración se encuentra habilitada para proceder a la investigación de los servicios de tarificación adicional que menciona, esto es, los de voz y los consistentes en envío y recepción de mensajes SMS Premium para comprobar el correcto cumplimiento por parte de los prestadores de servicios de las obligaciones establecidas tanto en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGT), en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información, como en el Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el título III de la Ley General de Telecomunicaciones y en el Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de los derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas, cuyo desarrollo lo integra en

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esta materia la resolución de la Comisión de Supervisión de los servicios de tarificación adicional de 15 de septiembre de 2004, que aprueba el Código de conducta para la prestación de los servicios de tarificación adicional y la resolución del mencionado órgano colegiado de 29 de junio de 2009, que establece el Código de conducta de los servicios de tarificación adicional basados en el envío de mensajes, que es, a su vez, desarrollo de la Orden ITC/308/2008, de 31 de enero, y de la Orden PRE/361/2002, de 14 de febrero, modificada por la Orden PRE/2410/2004, de 20 de julio, sobre derechos de los usuarios de servicios de telecomunicaciones y servicios de tarificación.

La consulta se extiende a la posibilidad de grabar las conversaciones entre la Administración Inspectora y la empresa prestadora de servicios, y a requerir de los prestadores de los servicios y operadoras de las comunicaciones, datos relativos a su actividad, a la vista, según parece deducirse de la consulta, de concretas denuncias por parte de ciudadanos.

Pues bien, en la LGT se prevé las competencias en materia de inspección y sanción en los términos que a continuación se exponen:

El artícu lo 50.6 dispone lo siguiente:
«Los funcionarios de la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones, del Ministerio de Ciencia y Tecnología, y el personal de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones específicamente designado para ello tendrán, en el ejercicio de sus funciones inspectoras, la consideración de autoridad pública y podrán solicitar, a través de la autoridad gubernativa correspondiente, el apoyo necesario de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad.

Los operadores o quienes realicen las actividades a las que se refiere esta Ley vendrán obligados a facilitar al personal de inspección, en el ejercicio de sus funciones, el acceso a sus instalaciones. También deberán permitir que dicho personal lleve a cabo el control de los elementos afectos a los servicios o actividades que realicen, de las redes que instalen o exploten y de cuantos documentos están obligados a poseer o conservar. Las personas físicas y jurídicas comprendidas en este párrafo quedan obligadas a poner a disposición del personal de inspección cuantos libros, regis-tros y documentos, sea cual fuere su soporte, éste considere precisos, incluidos los programas informáticos y los archivos magnéticos, ópticos o de cualquier otra clase.

Las actuaciones de comprobación o investigación llevadas a cabo por la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones, el Ministerio de Ciencia y Tecnología y la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en el ámbito de sus competencias podrán desarrollarse, a elección de sus servicios:
a) En cualquier despacho, oficina o dependencia de la persona o entidad inspeccionada o de quien las represente.

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b) En los propios locales de la Agencia Estatal de Radiocomunicaciones, del Ministerio de Ciencia y Tecnología o de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Cuando las actuaciones de comprobación o investigación se desarrollen en los lugares señalados en el párrafo a) anterior, se observará la...

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