Gobernanza pública y prevención de la corrupción
| Autor | José Joaquín Jerez Calderón |
| Páginas | 209-226 |
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José Joaquín Jerez Calderón Letrado del Consejo de Estado
Profesor Colaborador Asociado de Derecho Administrativo
Universidad Pontificia Comillas (ICADE)
El término «gobernanza» (del inglés governance o el francés gouvernance) se viene utilizando, desde finales del siglo pasado y con cada vez más frecuencia, para designar una forma de gobernar en la que la participación de los actores de la vida social y económica se considera presupuesto indispensable de la función de gobierno. En este escenario, se defiende una suerte de descentralización de los centros de decisión política, antaño exclusivamente residenciados en las instituciones democráticas, para dar entrada a la sociedad civil, en sus diferentes formas asociativas, en la dirección política. De acuerdo con esta concepción, la bondad de la acción de gobierno y, por ende, la legitimación en el ejercicio del poder político no puede alcanzarse con la sola acción de los diferentes poderes del Estado a través de los cauces democráticos formales, requiriendo el concurso de los diferentes agentes sociales y económicos implicados.
Si la gobernanza se entiende, en la ciencia política, como sinónimo de buen gobierno, en el ámbito de las políticas públicas y de la gestión administrativa lo sería de buena administración. Los cinco principios básicos de la gobernanza en la Unión Europea, de acuerdo con el Libro Blanco aprobado en el año 2001, son los de «apertura», «participación», «responsabilidad», «eficacia» y «coherencia». La realización de estos principios se ha traducido en la imposición de exigencias diversas en los diferentes ámbitos sectoriales.
En la contratación pública, la gobernanza exige el establecimiento de mecanismos que permitan, por una parte, garantizar la libre concurrencia de los licitadores y la transparencia en la adjudicación de los contratos, combatiendo cualesquiera formas de corrupción o fraude que pudieran producirse, y, por otra, promover la eficiencia de los procesos de contratación de bienes, servicios y sumi-
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nistros del sector público, identificando aquellos defectos sistémicos que impidan su óptima consecución. La lucha contra las prácticas corruptas o fraudulentas y la mejora en la asignación de los recursos públicos son pues los dos grandes objetivos a los que deben orientarse las medidas de gobernanza en materia de contratación pública.
El Parlamento Europeo ha denunciado que «el sector de la contratación pública es el más expuesto a los riesgos de la gestión irregular, fraude y corrupción» y que «estas conductas ilícitas distorsionan el mercado y provocan un aumento de los precios y de las tarifas abonadas por los consumidores para adquisición de bienes y servicios» (Resolución de 6 de mayo de 2010 sobre la protección de los intereses financieros de las Comunidades y la lucha contra el fraude –ap. 27–); asimismo, la Comisión Europea considera que la contratación pública es uno de los sectores más vulnerables a la corrupción, especialmente en los ámbitos de la construcción, la energía, el transporte, la defensa y la sanidad, destacando, con base en los resultados estadísticos del Eurobarómetro, que un porcentaje muy significativo de las empresas encuestadas consideran que en los procesos de contratación se encuentra «muy extendida» la corrupción y una serie de prácticas ilegales que ponen en cuestión su transparencia, en particular, la participación de licitadores en el diseño del pliego de condiciones, la introducción de especificaciones a medida para determinadas empresas, el establecimiento de criterios de selección o evaluación poco claros, la colusión de los licitadores, el abuso de los procedimientos negociados o de la tramitación de urgencia y las modificaciones del contrato tras su conclusión (informe de 3 de febrero de 2014 sobre la lucha contra la corrupción en la Unión Europea, págs. 23 a 39).
Por su parte, el Tribunal de Cuentas de la Unión Europea ha subrayado la «necesidad de intensificar los esfuerzos para resolver los problemas de contratación pública que afectan al gasto de la Unión Europea en el ámbito de la cohesión», señalando que la realización del mercado único en la contratación pública supondría un ahorro anual estimado de entre 33.500 y 66.500 millones de euros (informe especial de 16 de junio de 2015, pág. 10).
Las vigentes Directivas de contratación persiguen precisamente garantizar un funcionamiento eficaz del mercado interior y una mejor asignación de los recursos públicos. A tal fin, la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública (título IV, arts. 83 a 86) y la Directiva 2014/25/UE relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (título IV, arts. 99 a 101) imponen a los Estados miembros unas obligaciones de gobernanza, entre ellas, la de contar con una o varias autoridades de supervisión encargadas que se encarguen de velar por la correcta aplicación de la legislación de contratación pública, detectando cuantos incumplimientos específicos o defectos sistémicos existan e informando puntual y periódicamente a la Comisión Europea; en el mismo sentido se pronuncia la Directiva 2014/23/ UE relativa a la adjudicación de contratos de concesión (art. 45)
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De acuerdo con estas exigencias, la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público ha creado una estructura de supervisión de la actividad contractual del sector público que, sobre la base de los resultados obtenidos, permita establecer una Estrategia Nacional de Contratación Pública (2). Este instrumento de planificación de la actividad contractual de las Administraciones Públicas constituye, junto con la referida Estructura, una de las principales novedades de la norma (3).
Junto a estos mecanismos de supervisión y planificación de alcance general, el legislador español ha introducido, en ejecución de las disposiciones europeas o por propia iniciativa, medidas específicas destinadas a garantizar la limpieza de los procesos de contratación en sus diferentes fases (4).
En cumplimiento de las obligaciones de gobernanza que establecen las Directivas de contratación, el título IV de la Ley 9/2017 diseña un modelo de supervisión integrado por cuatro órganos administrativos de carácter estatal: la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (arts. 328 y 330), el Comité de Cooperación en materia de contratación pública (arts. 329 y 331), la Oficina independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (art. 332) y la Oficina Nacional de Evaluación (art. 333).
La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado es un órgano que cuenta con una larga trayectoria en la organización administrativa española, durante la cual ha venido ejerciendo funciones de consulta y asesoramiento sobre los contratos públicos, a las que la Ley 9/2017 añade ahora otras nuevas, al convertirle en órgano de información de la Comisión Europea y de cooperación con los demás Estados miembros. Los otros tres órganos son de nuevo cuño y tienen atribuidos cometidos diversos: el Comité de Cooperación en materia de contratación pública nace con el objetivo de lograr que las distintas Administraciones Públicas –Estado, Comunidades Autónomas y Entes Locales– actúen coordinadamente en este ámbito y, a tal fin, debe elaborar una propuesta de Estrategia Nacional de Contratación Pública; la Oficina independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, por su parte, es el órgano encargado de aprobar dicha Estrategia, contando además con importantes potestades de investigación y control de la actividad contractual de los entes públicos; y la Oficina Nacional de Evaluación ha sido creada, por último, para evaluar la sostenibilidad financiera de las concesiones de obras y servicios, con la mirada puesta en las dificultades que numerosas sociedades concesionarias vienen atravesando en los últimos años por la falta de rentabilidad de las concesiones –baste pensar en las autopistas radiales de Madrid– y que han determinado o previsiblemente determinarán el rescate de
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la concesión por parte del ente público adjudicador, con el consiguiente desembolso económico.
Cabe señalar, por lo demás, que el Comité de Cooperación en materia de contratación pública y la Oficina Nacional de Evaluación se encuentran respectivamente integrados en la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y en la Oficina independiente de Regulación y Supervisión.
Esta...
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