Glosa al requisito de la diferencia de dieciséis años entre adoptante y adoptado.
| Autor | Fernando Malo |
| Cargo | Profesor de Derecho Civil Universidad Autónoma de Madrid |
| Páginas | 73-84 |
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La adopción requiere que el adoptante se halle en el ejercicio de todos sus derechos civiles y tenga treinta años cumplidos. En la adopción por marido y mujer basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. En todo caso, el adoptante o uno de los cónyuges adoptantes habrá de tener, por lo menos, dieciséis años más que el adoptado
(párr. 3.°, artículo 172 del Código Civil).
La adopción por uno de los cónyuges de los hijos legítimos del otro requiere que el adoptante se halle en el ejercicio de todos sus derechos civiles, tenga treinta años cumplidos y dieciséis más que el adoptado.
Dentro del tema del epígrafe, como la adopción que realiza un cónyuge de los hijos del otro es una adopción individual, la locución adverbial «en todo caso» parece tener un carácter absoluto sobre todo si se coteja con el último párrafo del artículo 173, donde se advierte que el Tuez valorará la conveniencia del adoptado, «aun cuando concurran todos los requisitos necesarios para la adopción». Cuando no concurran todos los requisitos necesarios, el Tuez no podrá hacer esa valoración; criterio que se confirma en la Resolución de la Dirección General de los Registros de 15 de julio de 1966, al impedir la dispensa de los requisitos de capacidad para adoptar.
Esta es la argumentación básica que rodea al requisito de la diferencia de edad en el supuesto contemplado. Pero a pesar de la contundencia Page 74 de la literalidad, algunos autores no se resignan ante el hecho de que el cónyuge que pretende adoptar los hijos de su consorte habidos en un matrimonio anterior, esté imposibilitado de hacerlo cuando no se alcance la diferencia de dieciséis años.
Resultándoles también incómoda la rigidez formal del precepto en el caso de adopción individual, que, sin embargo, se flexibiliza ante las adopciones conjuntas de marido y mujer, en las cuales basta con que uno de ellos supere la edad de treinta años y tenga dieciséis más que el adoptando.
Tal es el caso de R. Bercovitz, que dice lo siguiente: «Pero el problema resulta menos claro cuando se trata de adoptar al hijo natural, legitimado o legítimo del otro cónyuge, es decir, cuando se trata únicamente de una adopción individual. En estos casos tendría poco sentido exigir que el progenitor tuviese treinta años como mínimo y una diferencia de dieciséis años con su hijo. Lo que... debería llevar a concluir que... para adoptar al hijo del propio cónyuge bastará en cualquier caso con ser mayor de edad. Esta solución está montada un poco al aire, pero responde, sin duda, a la ratio legis. En su favor cabe alegar los siguientes argumentos:
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a) Si se niega su validez en determinados casos, el cónyuge en cuestión no podrá adoptar nunca al hijo del otro cónyuge (cuando la diferencia de edad sea inferior a los dieciséis años), lo que es algo que evidentemente no desea la ley (artículos 176, párr. 3.°, y 178, párr. 1.°, del Código Civil).
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b) Aunque el caso es distinto, la excepción contenida en el párrafo 4.° de este artículo 172 a favor de los hijos naturales puede extenderse (por analogía) al supuesto ahora estudiado.
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c) El control judicial, en el que se incluye una valoración discrecional sobre la oportunidad de la adopción y la conveniencia para el adoptando, constituye una garantía para que semejante solución no sea utilizada torcidamente» 1.
La extensión de la cita debe ser tolerada, porque de los textos conocidos por mí es el único en el que se intenta justificar seriamente la intuición esencial de que la ratio legis sólo exige ser mayor de edad para adoptar al hijo del propio cónyuge.
Es importante también la afirmación de Fernández Martín-Granizo, Page 75 no desarrollada, de que «el requisito de tener dieciséis años más que el
adoptado es esencial cuando la adopción se realiza por persona no casada» 2.
Si fuéramos capaces de leer inocentemente, con ojos profanos, el párrafo 3.º del artículo 172, seguramente advertiríamos dos clases de adopción: la que realiza una persona y la que realiza un matrimonio.
Sólo un esfuerzo de concentración nos da la señal de alarma, que permite la posterior labor intelectual de separar al cónyuge que pretende adoptar a los hijos de su consorte de los denominados en la norma «cónyuges adoptantes». Y este mecanismo lógico nos lleva de la mano al núcleo de la interpretación convencional del precepto, porque se parte de que frente a una adopción singular, hay una adopción plural. Siendo la adopción por el cónyuge de los hijos de su consorte una adopción de un individuo, se le aplicará el régimen de la adopción individual, impidiendo que se lleve a cabo si no tiene treinta años y dieciséis más que el hijo de su consorte.
Esta interpretación, no por habitual, es correcta. Es más, creemos que es manifiestamente equivocada. Lo que se desprende del precepto no es exactamente la pretensión de distinguir una adopción singular de una adopción conjunta, sino distinguir una adopción individual de una adopción familiar.
Adopción familiar sería la que realizaran los adoptantes concurrentemente, aunque...
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