Globalidad e internacionalidad jurídica de los nombres de dominio.
| Autor | Javier Pérez Milla |
| Cargo | Prof. Titular de Derecho Internacional Privado en la Universidad de Zaragoza |
| Páginas | 3-48 |
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Introducción al problema generado por los nombres de dominio
Internet, siguiendo la terminología de Villar Palasí, era una situación que pertenecía al marco del no-Derecho1. Este planteamiento provocará una dirección científica de no regulación, que es una propuesta sin vigencia tras constatar los conflictos que se generan en la red de redes (comercio electrónico, firma electrónica o nombres de dominio, por citar alguno). Sin embargo, derivada de esta idea inicial, se propone que el no Derecho se convierta en autoderecho o autorregulación entendiendo que la novedad de “Cyberia” exigía respuestas autónomas y desligadas de los tradicionales paradigmas jurídicos2. Soslayando esta orientación, aquí se tratará sobre la heteroregulación de los nombres de dominio y cómo las normas de conflicto y de competencia judicial internacional se adaptan al nuevo espacio virtual y global3. En la adaptación hay que considerar un factor radicalmente nuevo: la conexión de una situación con un territorio (que básicamente fundamenta las soluciones de DIPr.) se transforma con Internet en la globalización (y no localización) de una situación en un espacio virtual (y no un lugar físico). El DIPr. se desarrolla, sin un territorio, por una red cibernética.
Se calcula que el número de registros de nombres de dominio ha pasado de 100.000 a principios de 1995 a unos 7,2 millones actualmente4 y todos ellos operan en un ciberespacio global5. El sistema de nombres de dominio (Domain Name System -DNS), que sustituyó por razones nemotécnicas (es un users friendly system) al sistema numérico (Internet Protocol -IP-), se jerarquiza en varios niveles6. El superior, donde se encuentran los dominios de primer nivel (Top Level Domain -TLD-)7: los 243 ccTLD -country code- o dominios de dos letras correspondientes al código ISO-3166 de cada territorio8 (“.es” para España) y los gTLD -generic- o dominios genéricos (.com, .org, .net/ .int, .edu, .gov, .mil, -en proceso de ampliación-)9 de cuya administración se responsabiliza actualmente la organización supranacional ICANN -Internet Corporation for Assigned Names and Numbers- (sucesora de una entidad administrativa dependiente del Gobierno de los EEUU, IANA)10. Bajo un domino de primer nivel determinado, un dominio de segundo nivel (Second Level Domain -SLD-) permite hospedar un “sitio-web” en la red (p. ej., http://www.unizar.es/, es el nombre del dominio de segundo nivel elegido por la Universidad de Zaragoza que se hospeda en el ccTLD de España -.es-). Los dominios de tercer nivel e inferiores no son sino una subclasificación que crea la propia institución en función de aquellos criterios que considere oportunos (en mi dirección de correo electrónico -perezj@posta.unizar.es-, posta es el dominio de tercer nivel que el servidor de la Universidad de Zaragoza utiliza para dar el servicio de e-mail).
La diferencia fundamental entre los dominios de segundo nivel y los de niveles inferiores es que un SLD debe ser objeto de registro por parte de una autoridad registradora competente. La competencia se determina en función de los diferentes TLD existentes. Así, la gestión del registro (fundamentalmente la administración del centro norteamericano de información de los nombres de dominio InterNIC -Internet Network Information Center-) y el servicio como registrador de nombres de dominios genéricos de tres letras se encomienda, en exclusiva hasta 1999, a la empresa norteamericana Network Solutions Inc. (NSI)11. En España, la Resolución de la Secretaría General de Comunicaciones, de 10 de febrero de 200012 establece que la autoridad competente para el registro de nombres de dominio de segundo nivel es una entidad de carácter público13: la Red Técnica Española (antigua RETEVISION) y la Orden del Ministerio de Fomento de 21 de marzo de 2000 tiene como función regular el sistema de asignación de nombres de dominio de Internet bajo el código correspondiente a España (.es)14.
En un primer análisis, es destacable que, detrás de sus numerosos tecnicismos jurídicos, el objetivo fundamental de la O.M. es evitar los conflictos entre los nombres de dominio y cualquier otro signo protegido (la norma se comporta aquí como mecanismo preventivo). Para ello se establece un método basado en el no. Este No afecta a la asignación de un nombre de dominio regular (no se admite que se componga exclusivamente de un topónimo, un genérico de productos, servicios, establecimientos, sectores, profesiones, actividades, aficiones, religiones, áreas del saber humano, tecnologías, clases o grupos sociales, enfermedades, especies animales, vegetales o minerales, cualidades o características de las personas, los seres vivos o las cosas, nombres propios o apellidos, que coincida con nombres de protocolos, aplicaciones y terminología de “Intenet”, que incluya términos o expresiones que resulten contrarios a la Ley, a la moral o al orden público, etc.), niega la responsabilidad de la autoridad de asignación por la vulneración de derechos de propiedad intelectual o industrial o de cualesquiera otros derechos o intereses legítimos o rechaza los derechos que confiere el nombre de dominio.
El método del NO supone, como efecto inmediato, hacer menos competitivos a los operadores que utilicen un TLD .es respecto de dominios que dependen de otros registros (fundamentalmente los genéricos). La causa se debe a que el ejecutivo ha protegido los derechos de propiedad industrial pero con menoscabo de estos dominios generando por ello una desventaja competitiva. Frente a ello, los .com, .net, etc., se caracterizan tanto por una libertad absoluta sobre qué registrar como por tasas de registro considerablemente más bajas. Una segunda consecuencia se deriva del carácter meramente preventivo de la OM ya que no se ha acompañado de criterios para la solución de los litigios causados por los nombres de dominio. Esto se agrava debido al contexto internacional en el que casi obligatoriamente tendrá que ser considerado el Derecho nacional; raro es el supuesto en el que no se ven implicados un nombre de dominio registrado en el extranjero o un titular de un derecho (marca, denominación social, acrónicos, etc.) con alguna circunstancia foránea.
Quien aporta un mayor desarrollo en la solución de estas controversias es la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI/WIPO) que ha establecido un Centro de Arbitraje y Mediación, una Política uniforme de solución de controversias en materia de nombres de dominio de 26 de agosto de 1999 y el Reglamento de la Política uniforme de solución de controversias en materia de nombres de dominio del 24 de octubre de 199915. Esta importancia cuantitativa (por el gran número de litigios que se le plantean) y cualitativa (por la precisión de su Política de solución de controversias) le permite, en unos procesos caracterizados por la incorporación de las nuevas tecnologías (presentación de demandas vía correo electrónico, etc.), fijar unos parámetros para la resolución de los contenciosos relativos a los nombres de dominio y es previsible que estos criterios influyan en la Jurisprudencia española.
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Virtualidad y protección del nombre de dominio
Los derechos inmateriales conforman un conjunto de bienes caracterizados porque gozan de una protección típica. Así, como ejemplo, la marca disfruta a partir de la fecha del registro16 de una exclusividad en el uso del tráfico económico y su corolario, el ius prohibiendi.
Frente a la protección privilegiada de la propiedad industrial, el nombre de dominio carece de tutela específica en el ordenamiento jurídico español17. Y se va más allá si se les niega toda virtualidad jurídica y se les asigna meramente un carácter tecnológico: el nombre de dominio considerado como clave de localización y comunicación entre terminales conectados a la red de redes (función de redireccionamiento) pero no como signo identificativo18. Posicionándose expresamente, afirma la norma 4.5 para la asignación de nombres de dominio regulares bajo el código de país correspondiente a España (“.es”) contenidas en el anexo de la OM que “la asignación de un nombre de dominio regular no confiere ningún derecho sobre el mismo, salvo el de su utilización a efectos de direccionamiento en el sistema de nombres de dominio de ‘Internet’”.
Esta caracterización exclusivamente tecnológica tiene sus peros. Su planteamiento de base es que los nombres de dominio no pueden afectar a los derechos inmateriales porque su ámbito es diferente. Sin embargo, si como expresa el Anteproyecto de Ley de Marcas “utilizar el signo en los documentos mercantiles y la publicidad o en redes de comunicación telemáticas y, en particular, como nombre de dominio” es un derecho conferido por la marca (art. 34.3.d)19, se está priorizando la marca frente al nombre de dominio (cualquier persona con una marca registrada podría solicitarla como nombre de dominio frente a su legítimo titular ya que la marca genera este derechos frente a los no derechos derivados del nombre de dominio). Las últimas consecuencias de este planteamiento serían que el nombre de dominio sólo se protege si está registrado previamente como marca trasformándose los conflictos en litigios entre marcas. Esta perspectiva no es adecuada ni real.
La O.M. solamente considera la función técnica desempeñada por el nombre de dominio pero no su proyección jurídica. Considero que una norma debe describir jurídicamente el nuevo objeto en función de ciertas de sus características predominantes (y en este caso, serán las técnicas). Así, la función de redireccionamiento se realiza utilizando palabras claves en los dominios de segundo nivel que identifican un servicio/producto en Internet (por ejemplo, es conocido que Lycos.es ofrece un servicio de búsqueda en la red). Reconocer por la norma este hecho dotaría de tipicidad a un signo -Lycos- identificativo de este servicio; en otras palabras, reconocer que los nombres de dominio tienen una función identificativa que les convierte en los...
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