La cesión global de activo y pasivo desde una perspectiva funcional
| Autor | Jorge Noval Pato |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Mercantil. Universidad de Burgos |
CAPÍTULO PRIMERO
LA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO DESDE UNA PERSPECTIVA FUNCIONAL
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LA TRANSMISIÓN DE LA TOTALIDAD DEL PATRIMONIO SOCIAL COMO DENOMINADOR COMÚN DE LOS SUPUESTOS DE FUSIÓN, ESCISIÓN Y CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO
1.1. SISTEMATIZACIÓN DE LAS OPERACIONES DE TRANSMISIÓN PATRIMONIAL
Por diferentes motivos una sociedad puede desear transmitir la totalidad de su patrimonio social 1. Esa operación adopta perfiles diversos en función de la combinación final de los variados factores que la pueden definir, entre otros: el número y la cualidad 2 de los sujetos intervinientes, la pervivencia o extinción de la sociedad transmitente, el título de la transmisión (compraventa, permuta, donación, …), el carácter obligatorio o innecesario de la prestación del consentimiento a la transmisión por parte de los acreedores y las repercusiones en los socios de la sociedad transmitente. La clarificación del régimen jurídico que debe articular cada una de esas hipótesis ha venido facilitada en gran medida gracias a las clasificaciones elaboradas por la doctrina en torno a las operaciones de concentración y reestructuración empresarial. En esta tarea sistematizadora, la fusión ha desempeñado un papel de primer orden y son patentes los beneficios que se han derivado de ese protagonismo 3. No obstante, en este momento con el objeto de lograr una delimitación funcional precisa de la cesión global de activo y pasivo, parece oportuno partir de otros criterios clasificatorios que no se centren primordialmente en los efectos de concentración de las operaciones de reestructuración societaria, máxime si se tiene en cuenta que en ocasiones la finalidad concentrativa de la cesión global de activo y pasivo aparece difuminada. Por ello, en este intento de clasificar las operaciones de transmisión patrimonial parece conveniente centrar la atención —más que en los criterios tradicionales señalados— en las repercusiones de las distintas transmisiones patrimoniales en la posición de los socios de la sociedad transmitente; en otras palabras, se ha optado por discriminar las operaciones en función de que la transmisión del patrimonio social aparezca o no ligada al paso de los socios de la sociedad transmitente a la sociedad o sociedades beneficiarias de la transmisión.
Con arreglo a ese principio sistematizador, los procedimientos de transmisión del patrimonio pueden agruparse en tres grandes categorías:
a) Supuestos de transmisión de la totalidad del patrimonio social sin integración posible de los socios de la sociedad transmitente en la sociedad o sociedades beneficiarias. Este grupo de supuestos engloba no sólo aquellos en los que el traspaso patrimonial se realiza en favor de una persona jurídica sino también aquellos otros en los que el beneficiario de la transmisión es una persona física, pues, obviamente, en esos supuestos resulta imposible de antemano la percepción de acciones o participaciones por parte de la sociedad transmitente. Esta transmisión del activo y pasivo social puede realizarse tanto a título de compraventa como a título de permuta: en pago de la transmisión la sociedad transmitente puede percibir dinero, títulos asimilables (obligaciones, bonos de disfrute, …) u otros bienes. No obstante, en ningún caso la contraprestación realizada por la sociedad beneficiaria puede consistir en acciones o participaciones propias. Por lo demás, dentro de esta categoría de supuestos cabe realizar una subdivisión en función de la decisión que adopte la sociedad en torno a su continuidad. Así, la sociedad transmitente puede decidir disolverse, en cuyo caso, la sociedad debe proceder a repartir el dinero o los bienes recibidos entre los accionistas o socios en concepto de cuota de liquidación o, por contra, la sociedad puede optar por su continuidad y dedicar la contraprestación recibida a su desarrollo 4.
b) Supuestos de transmisión de la totalidad del patrimonial social con integración de los socios de la sociedad transmitente en la sociedad o sociedades beneficiarias. Esta categoría comprende aquellos supuestos en los que la sociedad transmitente decide disolverse tras haber recibido en contraprestación por el traspaso patrimonial acciones o participaciones de la sociedad o sociedades beneficiarias. Por consiguiente, en el curso de la liquidación, la sociedad transmitente adjudica entre sus accionistas o socios las acciones o participaciones recibidas, de tal forma que éstos ingresan como accionistas o socios en la sociedad o sociedades beneficiarias: el accionista o socio pierde su posición jurídica en la sociedad transmitente y adquiere una similar en la sociedad o sociedades beneficiarias. Estas hipótesis pueden englobarse bajo la denominación de «transmisión total»: a resultas de la transmisión no sólo tiene lugar una unificación de patrimonios en la sociedad o sociedades beneficiarias de la transmisión, sino también una agrupación de los socios de las sociedades intervinientes. En otras palabras, en este grupo de casos la transmisión no se circunscribe al elemento patrimonial u objetivo, sino que cobra sentido en la medida en que va unida a una modificación de las relaciones de los socios o accionistas de la sociedad transmitente: el paso de los socios de la sociedad transmitente a sociedad o sociedades beneficiarias constituye un elemento esencial en la configuración de este grupo de supuestos. Por lo demás, a su vez, dentro de esta categoría cabe realizar una ulterior división en función de la modalidad de transmisión llevada a cabo. Así, la transmisión del patrimonio social puede realizarse a título de permuta, por lo que la sociedad transmitente percibe acciones o participaciones de una sociedad o sociedades preexistentes. Cuando medie una sola sociedad beneficiaria, la operación —calificada tradicionalmente como «venta-fusión» 5 — es sustancialmente asimilable en sus resultados a la fusión por absorción 6. En cambio, cuando la totalidad del patrimonio se transmita fragmentariamente a varias sociedades, el supuesto se asemeja en sus notas fundamentales a la llamada «escisión-fusión» 7. Por otra parte, la transmisión puede realizarse a título de aportación a sociedad o sociedades de nueva creación. En estas hipótesis, cuando la aportación del patrimonio empresarial se realice en favor de una sola sociedad, la operación es equivalente en sus efectos sustantivos a la fusión de nueva creación. En cambio, cuando el patrimonio social se aporte a dos o más sociedades de nueva creación la operación se asemeja la escisión total pura y simple o escisión directa 8.
c) Supuestos de transmisión de la totalidad del patrimonial social sin integración —pero factible, al menos, teóricamente— de los socios de la sociedad transmitente en la sociedad o sociedades beneficiarias. Este tercer conjunto de supuestos constituye una categoría híbrida de las dos anteriores. Así, esta categoría, al igual que las transmisiones incardinadas en el segundo grupo, comprende las hipótesis en que una sociedad transmite la totalidad de su patrimonio social a título de permuta o de aportación y, en contraprestación, recibe acciones o participaciones de una o más sociedades preexistentes o de nueva creación 9. Ahora bien, la peculiaridad de estos supuestos reside en que los socios o accionistas de la sociedad transmitente no se desplazan a la sociedad o sociedades beneficiarias: la sociedad transmitente no entrega a sus accionistas o socios los derechos de participación en la sociedad o sociedades beneficiarias. Dentro de esta categoría de supuestos, la sociedad transmitente tiene dos opciones. De una parte, la sociedad puede decidir retener las acciones o participaciones recibidas en cartera y limitar su actividad a su explotación, pasando a convertirse en sociedad holding. De otra, la sociedad puede aprobar la venta del paquete de acciones o participaciones recibido y optar bien por explotar un nuevo objeto social con el dinero obtenido, bien por distribuir éste entre los accionistas o socios en concepto de cuota de liquidación.
Una vez delimitadas estas tres categorías, sólo resta señalar que en todos estos supuestos, la transmisión patrimonial se realiza con carácter unitario en virtud del título correspondiente (compraventa, permuta, aportación de empresa). Sin embargo, cada uno de los singulares componentes del patrimonio de la sociedad transmitente debe transmitirse aisladamente y ajustarse a las normas del derecho común reguladoras de la circulación de los distintos derechos y obligaciones. En suma, con el fin de dar una respuesta adecuada a los problemas planteados en torno al alcance objetivo de la transmisión y a las obligaciones de la sociedad transmitente (entrega, saneamiento, prohibición de competencia, transmisión de riesgos…), a estas hipótesis les son trasladables las teorías elaboradas en torno a la transmisión de empresa 10. Por consiguiente, la sociedad o sociedades beneficiarias no suceden en bloque o a título universal a la sociedad transmitente: la sociedad o sociedades beneficiarias no se subrogan automáticamente en las relaciones jurídicas de la sociedad transmitente, ya que la asunción de las deudas de la sociedad transmitente por parte de la sociedad o sociedades beneficiarias no se puede imponer a los acreedores sociales, sino que con carácter previo debe concurrir el consentimiento individualizado de cada uno de ellos (art. 1.205 C.C.). Por lo demás, desde un punto de vista procedimental, la transmisión debe contar con la aquiescencia de la junta general de la sociedad transmitente. La intervención de este órgano resulta indispensable pues, salvo prescripción en contrario de los estatutos, la aprobación de la transmisión excede de las funciones del órgano de administración 11.
1.2. TÉCNICAS ESPECÍFICAS DE TRANSMISIÓN PATRIMONIAL
1.2.1. LA FUSIÓN Y LA ESCISIÓN
Todos los supuestos descritos son perfectamente lícitos en razón de la autonomía contractual que preside nuestro ordenamiento jurídico. Ahora bien...
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