Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de mayo de 2012 sobre «Régimen jurídico de la sociedad mercantil municipal. La certificación del secretario judicial y el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil»
| Autor | Juan Gómez-Riesco Tabernero De Paz |
| Cargo | Notario Diplomado en Altos Estudios Jurídicos Europeos (LL. M.), Colegio de Europa (Brujas) |
| Páginas | 371-382 |
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En la Resolución de 12 de mayo de 2012, la Dirección General de los Regis-tros y del Notariado aborda la solución al recurso planteado con ocasión de la calificación negativa del registrador mercantil de Zamora a practicar la inscripción de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales en la que se procede a nombrar a los miembros del Consejo de Administración y a la designación de cargos dentro de ese mismo Consejo de una Sociedad Anónima Municipal («Radio Toro, S. A.»), estableciéndose en el artículo 9 de los Estatutos sociales de la Mercantil en cuestión, entre otras previsiones, que el presidente del Consejo de Administración será el alcalde-presidente del Ayuntamiento de Toro y que el Secretario del Consejo de Administración y de la Sociedad será el secretario de la Corporación o funcionario en quien delegue.
El registrador mercantil resuelve no practicar la inscripción de la escritura por varios motivos, de los cuales únicamente fueron objeto del recurso en cuestión los siguientes:
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Que el nombramiento de la secretaria que eleva a público los acuerdos sociales no consta inscrito en el Registro Mercantil, como exige el artículo 11 del Reglamento del Registro Mercantil.
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Que en la referida escritura figura como presidente del Consejo una persona distinta del presidente nombrado por Decreto de la Alcaldía de 27 de noviembre de 2007.
El presidente del Consejo de Administración recurrente formula, frente a los defectos señalados, los siguientes argumentos:
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Respecto del primer defecto, sostiene que el artículo 9 in fine de los Estatutos de la Mercantil «Radio Toro, S. A.» establece que «será Secretario del Consejo de Administración y de la Sociedad el Secretario de la Corporación o funcionario en quien delegue» y que, por tanto, actuará automáticamente como secretario el que lo sea de la Corporación, sin precisar ningún tipo de nombramiento, elección o ratificación por parte de los administradores de la Sociedad ni miembros de los órganos colegiados de la misma, puesto que su designación viene realizada en los Estatutos de la Sociedad, y el secretario de la Corporación es una persona externa a la Sociedad, un funcionario vinculado a la entidad local.
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En cuanto al segundo motivo de la calificación negativa, esto es, la diferencia entre quién es el presidente del Consejo a que se refiere la escritura y el efectivamente nombrado por Decreto de la Alcaldía, el recurrente alega que, de conformidad con el mismo artículo 9 de los Estatutos, el Presidente del Consejo de Administración será el alcalde-presidente del Ayuntamiento de Toro o el concejal en quien delegue, y que, en ejercicio de dicha facultad, el alcalde delegó la presidencia del Consejo de Administración, pero no la de la Junta general de la Sociedad, la cual, según el artículo 8 de los referidos Estatutos, recaerá en el alcalde-presidente de la Corporación, correspondiendo el ejercicio de las funciones de la Junta general al Pleno del Ayuntamiento.
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El Centro Directivo, antes de tratar los defectos recurridos, hace referencia expresa a que en el expediente concurre, como circunstancia especial, el hecho de que se trata de una Sociedad anónima municipal, y respecto del primero de los defectos, que la Dirección General revoca, señala que el hecho de que en el ar tículo 9 de los Estatutos sociales se prevea que el cargo de secretario del Consejo de Administración sea el secretario de la Corporación local o funcionario en quien delegue, no excluye la necesidad de formalizar el correspondiente acuerdo por el órgano competente al efecto, quien, atendiendo a las previsiones estatutarias y en la correspondiente reunión, adopte el correspondiente acuerdo de nombramiento de secretario, que deberá documentarse adecuadamente, formalizarse e inscribirse en el Registro Mercantil, por cuanto el nombramiento del cargo de secretario de la Corporación no excluye, sino que es presupuesto necesario para el cumplimiento de la normativa mercantil y estatutaria de la Sociedad.
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A tal efecto, la Dirección General señala expresamente que el artículo 85 ter de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, deter-mina que las Sociedades mercantiles locales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación, y sin perjuicio de lo señalado en el apartado siguiente de ese mismo artículo.
No obstante, si bien se pone de relieve que en el caso se ha adoptado y formalizado correctamente el acuerdo de nombramiento del secretario del Consejo de Administración y, por tanto, en tal sentido no se sostendría el defecto, la Dirección General plantea la cuestión, no suscitada en la nota de calificación ni en el subsiguiente recurso, de si, además, se precisa la notificación prevista en el ar tículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil cuando la certificación del acuerdo se expide por persona no inscrita.
A tal respecto, y descartando el defecto por tal motivo, el Centro Directivo argumenta, en el sentido de la doctrina ya mantenida en la Resolución de 2 de enero de 19921, que como la expedición de la certificación de los acuerdos se hace por persona que tiene la doble condición de secretaria del Consejo de Administración de la Sociedad y secretaria del Ayuntamiento, con el visto bueno del alcalde y a su vez presidente de la Sociedad, se trata de una certificación con carácter de documento público administrativo que hace que no sea exigible la notificación a la secretaria del Consejo inscrita requerida, como regla general, por el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil.
Por lo que respecta al segundo defecto, la Dirección General señala que, puesto que conforme a los Estatutos sociales el presidente del Consejo de Administración será el alcalde-presidente del Ayuntamiento de Toro, sin que se prevea en los mismos la posibilidad de delegación —como, en cambio, sí se admite para el cargo de secretario—, confirma la nota de calificación en este punto, por cuanto debe coincidir necesariamente en la misma persona el cargo de alcalde con el de presidente del Consejo, y de la escritura resulta que por Decreto de Alcaldía se designó presidente del Consejo a persona distinta.
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La Resolución de 12 de mayo de 2012 plantea indirectamente, mediante la solución al recurso interpuesto frente a los dos defectos apuntados en la nota de calificación registral, una cuestión básica y de fondo, pero de límites difusos, cual es la del régimen jurídico aplicable a las Sociedades mercantiles municipales, si bien analizada desde los problemas concretos que se suscitan en la calificación registral recurrida.
La Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, señala expresamente en su artículo 85.2 la posibilidad que tienen las Entidades locales de gestionar los servicios públicos de competencia local mediante diver-sos mecanismos de gestión indirecta y directa, recogiendo entre los últimos, de forma tasada, la gestión por: a) la propia Entidad local, b) por organismos autónomos locales, c) por medio de Entidad pública empresarial local y, en particular, por lo que aquí resulta de interés, d) mediante la figura de la Sociedad mercantil local cuyo capital social sea de titularidad pública, la cual, en ningún caso, podrá tener por objeto servicios públicos que impliquen ejercicio de autoridad.
De dicho carácter especial municipal deriva toda una serie de distorsiones e interpretaciones equivocadas en la práctica de los Ayuntamientos, en que se viene a confundir en muchos casos el ámbito y alcance de las normas reguladoras del funcionamiento de la administración local conforme a las normas correspondientes de Derecho público, y la aplicación de la normativa mercantil, sin que se produzca un entendimiento adecuado de este tipo societario por ese especial rasgo caracterizador del mismo, cual es que el capital social sea aportado íntegramente por el Ayuntamiento o un ente público local y, por tanto, socio único de la misma compañía.
El problema se plantea, en muchas de estas Sociedades, por el arrastre y aplicación directa a las mismas, así como en la redacción de sus Estatutos sociales, de la normativa de desarrollo de la antigua legislación de bases de régimen local de los años cincuenta, esto es, el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, que se ocupa de esta materia en sus artículos 67 y siguientes y, en particular, por lo que se refiere a las Sociedades municipales, en los artículos 89 a 94.
Estos preceptos contienen una serie de disposiciones que entran en el ámbito del funcionamiento de las Sociedades mercantiles, dando lugar a dudas sobre cuál es la normativa vigente aplicable en este ámbito. Así, por ejemplo, el artículo 90 del Reglamento, que establece la Gerencia como órgano obligatorio, o el artícu-
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lo 93 del mismo Reglamento, por remisión a su artículo 73, que establece un límite de cinco miembros para el Consejo de Administración, y en su párrafo tercero...
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