La gestación por sustitución y las mujeres gestantes. Aspectos jurídicos y éticos

Autor:Itxasne Abasolo Barandika
Cargo:Universidad del País Vasco
Páginas:260-297
RESUMEN

La gestación por sustitución es un método de reproducción muy controvertido que cada vez tiene más presencia en nuestra sociedad. En España, los contratos de gestación por sustitución son nulos de pleno derecho, sin embargo, se está empezando a cuestionar si es necesaria una regulación de la gestación por sustitución ya que tanto la Sala de lo Civil como de la de lo Social del Tribunal Supremo... (ver resumen completo)

 
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ISSN 1575-7048 eISSN 2444-5819
Lan Harremanak, 2019, 41, 260-297
https://doi.org/10.1387/lan-harremanak.20825
LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN
Y LAS MUJERES GESTANTES.
ASPECTOS JURÍDICOS Y ÉTICOS
Gestational surrogacy and pregnancy women. Legal and ethical aspects
I A B*
Universidad del País Vasco / Euskal Herriko Unibertsitatea
RESUMEN
La gestación por sustitución es un método de reproducción muy controvertido que cada vez tiene más
presencia en nuestra sociedad.
En España, los contratos de gestación por sustitución son nulos de pleno derecho, sin embargo, se está empe-
zando a cuestionar si es necesaria una regulación de la gestación por sustitución ya que tanto la Sala de lo Civil
como de la de lo Social del Tribunal Supremo han dictado sentencias que están provocando efectos jurídicos
de estos contratos, legalizando de facto la gestación por sustitución.
La mujer gestante en este proceso solo es tratada como un medio para conseguir tener niñas y niños, y no tie-
nen ninguna visibilidad ni capacidad de decisión durante todo el proceso de la gestación, pasa de ser una per-
sona a ser tratada como un objeto.
Palabras clave: contratos de gestación por sustitución, prestación de maternidad, mujeres gestantes, reproduc-
ción humana asistida
ABSTRACT
Gestational surrogacy is a controversial reproductive method that is becoming very popular in our society.
In Spain surrogacy agreements are no valid legally speaking but it is beginning to be questioned whether it is
necessary to regulate gestation by substitution since both the Civil and Social Courts of Supreme Court is pass-
ing sentences which are causing legal effects on these agreements, legalizing de facto gestational surrogacy.
Surrogate woman is just seen as means of delivering babies and she is not involved in the whole process nei-
ther makes any decision, she is the subject of the process but in fact is treated like an object.
Keywords: surrogacy contracts, maternity pay, gestational carrier, assisted human reproduction
* Correspondencia a: Itxasne Abasolo Barandika. Getxo, Bizkaia – iabasolob@gmail.com – https://orcid.org/0000-0002-0822-4661
Cómo citar: Abasolo Barandika, Itxasne. (2019). «La gestación por sustitución y las mujeres gestantes. Aspectos jurídicos y éticos»;
Lan Harremanak, 41, 260-297. (https://doi.org/10.1387/lan-harremanak.20825).
Recibido: 6 mayo, 2019; aceptado: 24 junio, 2019.
ISSN 1575-7048 - eISSN 2444-5819 / © 2019 UPV/EHU
Esta obra está bajo una licencia
Creative Commons Atribución 4.0 Internacional
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SUMARIO
1. Introducción. —2. Marco teórico.—3. Marco normativo. 3.1. Norma-
tiva española. 3.2. Instrucciones de la dirección general de los registros y del
notario.—4. La inscripción registral de las personas nacidas mediante gesta-
ción por sustitución. 4.1. El orden público internacional español. 4.2. El in-
terés super ior de l men or. 4. 3. Tr ibunal Europeo de Derechos Humano s.
4.3. Algunas con sideraciones.—5. Prestación de maternidad en la gestación
por sustitución.—6. Situación de las mujeres gestantes.—7. Situación socio-
política.—8. Conclusiones.—9. Bibliografía.
1. Introducción
En la actualidad la gestación por sustitución es un tema candente en nues-
tra sociedad ya que, en el mundo globalizado en el que nos movemos, cada vez
se oye hablar más de la gestación por sustitución (coloquialmente se conoce más
por gestación o maternidad subrogada). Sin embargo, es un tema bastante des-
conocido para la sociedad ya que únicamente se sabe que en España es ilegal y
que existe un movimiento social a favor de su legalización.
La información que le está llegando a la mayoría de la sociedad sobre la ges-
tación por sustitución es la que transmite los medios de comunicación, que sue-
len recoger principalmente la información que nos transmiten las personas pú-
blicas que han recurrido a este método de reproducción humana1 para conseguir
ser madres y padres. Esto se traduce en que la información que tiene la sociedad
es capciosa porque solo refleja las bondades sobre la gestación por sustitución,
ya que se nutre únicamente de la opinión de las personas que están a favor. Muy
pocas personas que se posicionan en contra de la gestación por sustitución, tie-
nen voz en espacios de gran audiencia en los que se les permita exponer sus ar-
gumentos.
En España, la Ley 14/2006, de 26 de mayo sobre técnicas de reproduc-
ción humana asistida (en adelante, LTRHA), recoge la nulidad de los contra-
tos de gestación por sustitución, sin embargo desde hace décadas existe una gran
controversia al respecto que ha dado pie a la elaboración de diversos informes
1 La reproducción humana asistida consiste en la utilización de diversas técnicas, como puede
ser la inseminación artificial o la fecundación in vitro, mediante las cuales se llega a reproducir un ser
humano, pero sin mantener relaciones sexuales.
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bioéti cos2. En cambio, la gestación por sustitución ha llegado hace pocos años a
los oídos de toda la sociedad porque cada vez hay más personas, sobre todo pa-
rejas de hombres homosexuales y personas solteras3, que están optando por este
método reproductivo, lo que ha hecho que la controversia también se traslade a
la sociedad y por extensión al poder judicial.
Con relación al poder judicial hay que destacar que cada vez se están dic-
tando más sentencias que recogen los efectos jurídicos que se han desplegado y
que se están desplegando, en la regulación de diferentes derechos de las perso-
nas que han utilizado este método de reproducción en aquellos países en los que
está legalizado. Por lo que uno de los primeros objetivos de este trabajo es anali-
zar cuáles son esos efectos jurídicos.
El primero de ellos hace referencia a la determinación de la filiación de las
personas nacidas por gestación por sustitución, ya que las oficinas consulares del
Registro Civil se han negado a su inscripción. Este hecho ha supuesto que la Di-
rección General de Registros y Notariado (en adelante DGRN), tenga un papel
determinante a este respecto tras las resoluciones que emitieron en el año 2009,
2010, y más recientemente, en el mes de febrero de 2019.
Otro efecto jurídico que se ha desplegado con los contratos de gestación por
sustitución, es que en el mes de octubre de 2016, el pleno de la Sala 4.ª del Tri-
bunal Supremo (en adelante TS) creó jurisprudencia al estimar dos recursos de
casación para la unificación de la doctrina, en los que se reconocía el derecho al
cobro de las prestaciones por maternidad a una progenitora y un progenitor de
un niño y dos niñas respectivamente, nacidos tras la celebración de estos contra-
tos. Tras el análisis de una de las sentencias se podrá comprobar cómo ha sido
posible el reconocimiento del derecho a percibir una prestación social, como es
la prestación de maternidad, aun cuando la vía empleada para llegar a ser madre
o padre es contraria al ordenamiento jurídico español.
Otro de los objetivos que tiene este trabajo es dar visibilidad a las grandes
desconocidas de la gestación por sustitución, las mujeres gestantes. Cuando se
oye hablar de ellas, únicamente se suele hacer referencia a su voluntariedad a la
hora de realizar estos contratos y a la libertad de elección que tienen, ya que no
los realizan por necesidad económica4. Además de sonar a justificación, se trata
2 El último informe publicado es el «Informe del comité de bioética de España sobre los aspec-
tos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada» el 16 de mayo de 2017.
3 Históricamente tanto las parejas homosexuales como las personas solteras han estado vetadas
a la posibilidad de optar a adopciones o acogimientos, ya que tanto la orientación sexual como el es-
tado civil son determinantes a la hora de obtener la idoneidad para adoptar. Sin embargo, en España
este hecho ha sido modificado en el año 2005 gracias a la aprobación de la ley para poder contraer
matrimonio entre personas del mismo sexo, aunque no ha afectado a las personas solteras.
4 Este argumento es el más empleado por aquellas personas que acuden a países donde está per-
mitida la gestación por sustitución altruista, o en el Estado de California porque se trata de un país del

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