Actualidad de la gestación por sustitución en nuestro ordenamiento jurídico. Inscripción de los hijos nacidos en el extranjero mediante dicha técnica

AutorMaría Isabel de la Iglesia Monje
CargoProfesora Contratada Doctora. Derecho Civil. UCM
Páginas1668-1678

Page 1668

I Introducción

El pasado 15 de septiembre de 2010 se reabrió la polémica sobre la llamada gestación por sustitución, maternidad subrogada o vientre de alquiler, ya que tuvo que pronunciarse el Juzgado de Primera Instancia, número 15 de Valencia 1, sobre la imposibilidad de inscripción como hijos de un matrimonio homosexual español los nacidos en Estados Unidos de vientre de alquiler 2.

En nuestro ordenamiento jurídico la posición es clara, ya que la Ley establece la nulidad de dicha figura, existente en otros ordenamientos, todo ello en base a la aplicación del artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida 3.

Page 1669

En base a esa nulidad, el Juez de Primera Instancia, número 15 de Valencia, declaró la imposibilidad de la inscripción de dos menores nacidos en Estados Unidos a través de gestación por sustitución, mediante la aportación de certificación registral extranjera en la que consta el nacimiento y la filiación de los nacidos 4.

Tal y como se recogió en la sentencia, y teniendo en cuenta que el encargado del Registro Civil Consular debe, de acuerdo con el artículo 23 LRC, examinar la legalidad conforme a la ley española del certificado extendido en Registro extranjero con carácter previo a su inscripción en el Registro Civil español, se impide su inscripción, ya que la gestación por sustitución está prohibida en España.

Recordemos que es el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, el que regula la gestación por sustitución, indicando que:

  1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

  2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

  3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales 5.

Page 1670

Este tipo de reproducción asistida se realiza a través de un contrato, oneroso o gratuito, a través del cual una mujer consiente en llevar a cabo la gestación mediante técnicas de reproducción asistida, aportando o no también su óvulo, con el compromiso de entregar el nacido a los comitentes que pueden ser sujetos individuales o una pareja, matrimonial o no (hetero u homosexual) que pueden aportar o no sus gametos.

Desde 1988, fecha de la publicación de la primera ley, se han venido recogiendo argumentos tanto en contra como a favor de la maternidad subrogada. Los primeros se basan en la posible comercialización encubierta de la capacidad reproductora de la madre gestante, los argumentos a favor se centran en la defensa del derecho a procrear y como solución a los problemas de esterilidad de los comitentes o como fórmula de engendrar hijos en el caso de las parejas o matrimonios homosexuales masculinos. Situación que precisamente es el origen de la sentencia.

II Estudio de la filiación y los supuestos de reproducción asistida en matrimonios o parejas de hecho homosexuales por la dirección general

La Dirección General se ha tenido que pronunciar pocas veces en torno a este tema. La primera vez que trató un supuesto, relativo a la reproducción asistida, fue en la Resolución de 5 de junio de 2006 6, los problemas siempre se plantean en torno a la filiación 7.

El supuesto de hecho, en este caso, se centra en la denegación de inscripción de filiación respecto de la pareja de hecho femenina de la madre biológica que quedó embarazada por inseminación artificial. Las recurrentes en este supuesto se hallaban sujetas a la legislación civil especial de Cataluña 8.

Page 1671

El Centro Directivo resolvió señalando que la filiación de maternidad respecto de la que no es madre biológica se puede obtener a través de la adopción.

Posteriormente, fue la Resolución de 11 de enero de 2007 9, la que se pronunció de idéntica forma, aunque en este caso no era una pareja de hecho sino que era un matrimonio homosexual femenino. También se deniega la inscripción respecto de la cónyuge de la madre biológica que quedó embarazada por inseminación artificial.

La doctrina de ambas resoluciones se basa en que el principio de veracidad biológica que inspira el ordenamiento español en materia de filiación se opone frontalmente a que, determinada la maternidad por el hecho del parto, pueda sobrevenir otro reconocimiento de la maternidad por otra mujer.

El Centro Directivo determina que solo es posible utilizar la adopción para crear el vínculo de maternidad en los supuestos de pareja de hecho estables o matrimonio homosexual femenino. A su juicio, no es posible la interpretación extensiva de la normativa sobre reproducción asistida, que solo contempla la posibilidad de atribuir la filiación no biológica en los casos de reproducción asistida por inseminación heteróloga al varón, casado o no con la mujer usuaria de la técnica reproductora, que consiente la fecundación, y en ningún caso a otra mujer.

Se entiende que no es posible que por la sola declaración de las interesadas se atribuya la maternidad tanto respecto a la mujer que ha dado a luz como respecto de la cónyuge de ésta. La maternidad es única en nuestro Derecho y queda determinada por naturaleza o por adopción (art. 108 CC), resultando, en el primer caso y respecto de la madre, del hecho del nacimiento.

De los principios constitucionales no puede deducirse ninguna norma que apoye la solución contraria y la postura mantenida en cuanto a que la unidad de la maternidad es la que resulta del Código Civil y de la legislación del Registro Civil. Recuérdese que no es eficaz la determinación de una filiación cuando hay otra contradictoria acreditada (arts. 113, II CC y 50 LRC).

Además, se insiste en que la adopción constituye una relación jurídica de filiación de igual contenido que la pretendida por las recurrentes, dado el principio de equiparación absoluta entre la filiación natural y la adoptiva que se establece en los artículos 108 del Código Civil, en cumplimiento del mandato del artículo 39 de la Constitución, que proclama la igualdad de los hijos ante la ley con independencia de su filiación.

Como ya hemos abordado en otros estudios 10, el supuesto de hecho que se plantea es el de inseminación heteróloga con contribución de donante

Page 1672

masculino, siendo los óvulos fecundados de la propia madre gestante. Y es precisamente esta precisión la que, a juicio de la Dirección, permite ya identificar el régimen jurídico aplicable 11.

Page 1673

III La filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución

Y así llegamos a la Resolución de 18 de febrero de 2009 12, que recoge el supuesto de la solicitud de la inscripción de nacimiento de los hijos de un matrimonio homosexual español nacidos en Estados Unidos mediante «gestación por sustitución». Se solicita la inscripción a través de certificación registral extranjera en la que consta el nacimiento y la filiación de los nacidos, que al ser recurrida es el origen de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, número 15 de Valencia, a que hemos hecho referencia en la introducción de este pequeño estudio 13.

Tras el Auto denegatorio y con fecha de 25 de noviembre de 2008, Luis y Fernando interpusieron recurso contra dicho auto que fue resuelto por la DGRN con fecha 18 de febrero de 2009, estimando el recurso, revocando el auto y mandando que se proceda a la inscripción de los menores Alejandro y Diego en el Registro Civil Consular como hijos de Luis y Fernando.

Los argumentos esgrimidos por la Dirección General se centran en que en Derecho español se admite la filiación en favor de dos varones en caso de adopción, y no cabe distinguir entre hijos adoptados e hijos naturales, por lo que si la filiación de un hijo adoptado puede quedar establecida en favor de dos sujetos varones, idéntica solución debe proceder también en el caso de los hijos naturales. Además, en Derecho español se permite que la filiación de un hijo conste en el Registro Civil a favor de dos mujeres, por lo que no permitir que la

Page 1674

filiación de los nacidos conste en favor de dos varones resultaría discriminatorio por razón de sexo.

Atención al superior interés del menor, que se traduce en su derecho a una «identidad única», y que, a su vez, se traduce en el derecho a disponer de una filiación válida en varios países.

Inaplicación de la normativa española que prohíbe los contratos de gestación por sustitución y que establece que la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto 14.

El Centro Directivo indicó expresamente la inexistencia del fraude de Ley porque los interesados no han utilizado ninguna norma con el fin de eludir una ley imperativa española, y tampoco han incurrido en el denominado «forum shopping fraudulento» al haber situado la cuestión de la determinación de la filiación en manos de las autoridades californianas con el fin de eludir la ley imperativa española.

No tardó la propia Dirección General en publicar la Instrucción de 5 de octubre de 2010, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos median-te gestación por sustitución 15.

En la propia Instrucción, la Dirección insiste en la necesidad de dotar de plena protección jurídica el interés superior del menor 16, así como de otros intereses presentes en los supuestos de gestación por sustitución, especialmente la protección de las mujeres que se prestan a dicha técnica de reproducción, renunciando a sus derechos como madres, resultando necesario establecer los criterios que...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR