La génesis de la teoría del concurso de delitos en el ordenamiento jurídico español
| Autor | María De La Palma Álvarez Pozo |
| Cargo | Doctora en Derecho y Profesora de Derecho Penal TEU interina en la Universidad Rey Juan Carlos I de Madrid |
| Páginas | 33-69 |
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Con carácter previo a adentrarnos en el estudio de cómo se consagró por primera vez en el ordenamiento jurídico español la teoría del concurso de delitos, es necesario esbozar en unas líneas el tratamiento que se otorgó a la concurrencia delictiva, sí es que lo hicieron, en el Derecho Romano, en el Derecho germánico, en el Derecho canónico, y en los ordenamientos vigentes en la Edad Media y en la Edad Moderna. No me detendré sin embargo en estos antecedentes, en tanto su estudio pormenorizado podemos encontrarlo en la obra del autor alemán GEERDS, Zur Lehre von der Konkurrenz im Strafrecht 1, y en España fueron analizados por SANZ MORÁN, en su monografía El concurso de delitos 2.
En este sentido, se ha destacar que a pesar de la postura mantenida por V. HIPPEL en Alemania y por PESSINA en Italia, a principio del siglo pasado 3, en realidad en el Derecho romano la concurrencia delictiva sólo interesó en el ámbito jurídico procesal 4.
En efecto, se ha discutido mucho sobre el régimen sancionador que se aplicaba durante esta época a los casos de pluralidad delictiva, manifestando GEERDS 5 en esta línea, que aunque se
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generalizará la idea de que para la concurrencia delictiva en el Derecho romano regía con carácter general el principio de acumulación de penas («Quot crimina, tot poenae») 6, lo cierto es que fueron otros muchos los sistemas que se barajaron en atención a la naturaleza de las penas concurrentes 7.
En el Derecho penal germánico primitivo el papel preponderante lo tenía la venganza privada (Blutrache). Así, el castigo de las ofensas cometidas contra los individuos pertenecientes a la Sippe se configuró no sólo como un derecho sino como un deber de la misma. En este contexto, la responsabilidad de los sujetos se traducía en una responsabilidad eminentemente objetiva fundada en el daño, por lo que de producirse un resultado lesivo se daba por supuesta la voluntad del individuo 8, y en consecuencia, se apreciaban tantos delitos como resultados se hubiesen producido 9.
Ahora bien, no todos los supuestos de pluralidad delictiva iban a gozar del mismo tratamiento sancionador, pues como ya ocurriese en el Derecho romano, éste dependería de la naturaleza de las sanciones impuestas. Así, prevalecía el principio de absorción cuando las penas que concurrían eran las más graves, tales como la pérdida de la paz (Freidlosigkeit) 10, el destierro, o la pena de muerte. Mientras que el principio de acumulación estaba previsto, aunque
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no siempre con carácter ilimitado, para las penas corporales y la pena de multa 11.
En definitiva, si la pluralidad delictiva dependía exclusivamente del número de resultados materiales producidos y la elección del sistema sancionador estaba presidida fundamentalmente por la naturaleza de las penas, se ha de concluir que tampoco el Derecho penal germánico conoció de una verdadera teoría del concurso.
Por su parte, el Derecho penal canónico hizo depender la responsabilidad de la culpa, y si bien no se llegó a identificar el delito con el pecado, sí se exigía el segundo para admitir el primero. Es por ello, que la pena adquirió un carácter vindicativo propio de la justicia ultraterrena, con un fundamento puramente retribucionista, y que a efectos de la concurrencia delictiva se tradujo en la aplicación del principio de acumulación de las «poena latae» 12. No obstante, de tratarse de las «poenae ferendae sententiae», la múltiple violación de una ley se consideró solamente como una circunstancia agravante.
La acumulación material, la absorción de penas y la acumulación jurídica 13, como criterios sancionadores a la concurren-
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cia delictiva canónica aparecieron por primera vez consagrados en el Código Canónico de 1917 14.
El Codex iuris canonici de 1983 excluyó la posibilidad del principio de absorción para las penas ferendae sententiae, haciéndoles extensible el sistema acumulativo de las «poena latae», si bien con la facultad de mitigar su rigor conforme al criterio del propio juzgador 15.
En conclusión, aunque en el Derecho penal canónico positivo se estableciesen diversos sistemas sancionadores para la concurrencia delictiva, las amplias facultades que se les otorgaban a los jueces, y la atención que se prestaba a la naturaleza de las penas concurrentes, impiden igualmente reconocer que en el mismo existiera y exista una verdadera teoría concursal.
Y en lo que se refiere a los distintos cuerpos legales elaborados en nuestro país durante la Edad Media, éstos no presentan diferencias sustanciales con relación a lo hasta aquí expuesto 16. La pervivencia del Derecho visigodo y la posterior recepción del Derecho romano-justinianeo y del Derecho canónico se tradujo en que durante esta época tampoco se prestara atención a la teoría del concurso.
Durante la Edad Moderna y a diferencia de lo que ocurría en el resto de Europa, España continuó anclada en los viejos textos medievales. Por ello, ni en la Nueva Recopilación o en la Novísima Recopilación, ni en las diferentes Pragmáticas dictadas por los monarcas de la época, existe mención alguna a la problemática concursal.
Hubo que esperar hasta finales del siglo XVIII para que comenzara a surgir una necesidad real de reformar nuestro arcaico sis-
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tema penal, aunque en lo que se refiere a nuestro objeto de estudio tendría que transcurrir, aún, más de medio siglo 17.
El Código penal de 1822 también se limitó a establecer distintos sistemas sancionadores según la naturaleza de las penas a imponer. En este sentido, los artículos 113 y 114 18 del referido Código preveían:
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un sistema de absorción de las penas más leves por las penas más graves, como la muerte, deportación y trabajos perpetuos (artículos 113 y 114);
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un sistema de acumulación material para las penas de infamia, las pecuniarias, y, asimismo, respecto de las penas privativas y restrictivas de libertad (artículo 114);
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y el sistema de exasperación, cuando concurrieran penas de obras públicas, presidio, reclusión, prisión o arresto (artículo 114).
Sin embargo, resulta interesante destacar de este Código penal el que en su parte especial dedicada a la regulación de los delitos se encuentren las primeras cláusulas relativas a la concurrencia delictiva, si bien al no quedar definidas las modalidades concursales en la Parte general tal y como hoy las conocemos, el significado de dichas cláusulas no iba más allá de establecer una simple regla para la determinación de las penas a imponer 19.
Pero sin duda, lo más sobresaliente de este primer Código penal es que por primera vez en nuestra historia legislativa se cuestiona el principio de que a cada delito le corresponda la aplicación de una pena 20.
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Por eso conviene que antes de continuar exponiendo como posteriormente se regularon las diversas modalidades concursales, fije en líneas generales, en que consisten los distintos sistemas sancionadores aplicable a la concurrencia delictiva.
En primer lugar, cabe mencionar el principio punitivo que se conoce como sistema de pena unitaria, que consiste en imponer una pena a la concurrencia delictiva al arbitrio del juzgador. Así, este sistema lo que propone es que los distintos delitos que concurran pierdan su autonomía, de tal forma que no sea necesario individualizar las penas que a cada uno de ellos corresponda para fijar la que definitivamente se haya de imponer. Por eso no le falta razón a JAKOBS cuando señala que a través de este sistema lo que se impone es una pena a «una masa indiferenciada de injusto» 21.
Realmente no se trata de un sistema de determinación de la pena pues consiste en no determinar la misma, sino en crear una nueva que el juzgador en atención al caso considere oportuna, sin tener en cuenta las previstas para los delitos concurrentes ni las circunstancias particulares de cada hecho conforme a unas reglas predeterminadas. No es necesario poner de manifiesto que con este sistema el principio de legalidad, la seguridad jurídica y demás principios del Derecho penal se ven gravemente perjudicados.
Como auténtico sistema sancionador cabe mencionar el sistema de acumulación material, que consiste en la imposición de todas y cada una de las penas individuales que corresponden a las infracciones concurrentes (quot delicta tot poenae). Las consecuencias negativas que sin embargo pueden derivarse de este sistema, han hecho que surgieran otros que lo que pretenden son mitigarlas, o corregirlo a través de la imposición de unos límites absolutos o relativos 22. En este sentido, el sistema que se conoce como acumulación jurídica o mitigada limita la pena resultante de la aplicación del sistema de acumulación material.
Otro sistema punitivo es el principio de combinación de penas que consiste en crear un marco penal propio para la concurrencia delictiva, partiendo de los marcos penales de las singulares infracciones, dentro del cual se fija la pena definitiva.
Un tercer sistema sancionador es el sistema de exasperación consistente en aumentar la pena de la infracción más grave de las que
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