La génesis del artículo 597 del código civil
| Autor | Mª Luisa Zahino Ruiz |
| Cargo del Autor | Doctora en Derecho |
1. LOS PRECEDENTES DE LA NORMA EN LOS FRAGMENTOS 8,3,11 Y 8,4,18 DEL DIGESTO
El artículo 597 del Código civil dispone:
«Para imponer una servidumbre sobre un fundo indiviso se necesita el consentimiento de todos los copropietarios.
La concesión hecha solamente por algunos, quedará en suspenso hasta tanto que la otorgue el último de todos los partícipes o comuneros.
Pero la concesión hecha por uno de los copropietarios separadamente de los otros obliga al concedente y a sus sucesores, aunque lo sean a título particular, a no impedir el ejercicio del derecho concedido».
Los precedentes más remotos de la norma contenida en el artículo 597 del Código civil se encuentran en los fragmentos 8,3,11 y 8,4,18 del Digesto. Tales textos, cuyo origen clásico ha sido puesto en entredicho por un sector de la doctrina romanista 1, se expresan como sigue 2: D. 8,3,11: «CELSUS libro vicensimo septimo digestorum. Per fundum, qui plurium est, ius mihi esse eundi agendi potest separatim cedi. ergo subtili ratione non aliter meum fiet ius, quam si omnes cedant et novissima demum cessione superiores omnes confirmabuntur: benignius tamen dicetur et antequam novissimus cesserit, eos, qui antea cesserunt, vetare uti cesso iure non posse». D. 8,4,18: «PAULUS libro primo manualium. Receptum est, ut plures domini et non pariter cedentes servitutes imponant vel adquirant, ut tamen ex novissimo actu etiam superiores confirmentur perindeque sit, atque si eodem tempore omnes cessisent. et ideo si is qui primus cessit vel defunctus sit vel alio genere vel alio modo partem suam alienaverit, post deinde socius cesserit, nihil agetur: cum enim postremus cedat, non retro adquiri servitus videtur, sed perinde habetur, atque si, cum postremus cedat, omnes cessissent: igitur rursus hic actus pendebit, donec novus socius cedat. idem iuris est et si uni ex dominis cedatur, deinde in persona socii aliquid horum acciderit. ergo et ex diverso si ei, qui non cessit, aliquid tale eorum contigerit, ex integro omnes cedere debebunt; tantum enim tempus iis remissum est, quo dare facere possunt, vel diversis temporibus possint, et ideo non potest uni vel unus cedere idem- que dicendum est et si alter cedat, alter leget servitutes. nam si omnes socii legent servitutes, et pariter eorum adeatur hereditas, potest dici utile esse legatum; si diversis temporibus, inutiliter dies legati cedit: nec enim sicut viventium, ita et defunctorum actus suspendi receptum est».
Previo al análisis de los fragmentos transcritos hay que advertir que presentaban un carácter excepcional en el contexto de la regulación romana de las servidumbres, pues no se admitía en ella ni la imposición, ni la adquisición de las servidumbres mediante la realización de actos sucesivos de los copropietarios en los supuestos de condominio 3. La razón de ser de tal regulación obedecía -según la opinión de Biondo BIONDI- a la propia estructura de la servidumbre, pues su carácter indivisible determinaba que no se pudiese constituir por partes 4. Sin embargo, aun admitiendo esta afirmación, hay que advertir que el fundamento de la regulación no se encontraba sólo en el carácter indivisible de la servidumbre, sino que -de acuerdo con la opinión de RODRÍGUEZ MONTERO- este principio general derivaría «de la coordinación del criterio de la pars pro indiviso, sobre el que se asentaba la comunidad, con la consideración de indivisibles de las servidumbres» 5.
En este contexto los fragmentos 8,3,11 y 8,4,18 del Digesto presentaban, como se ha dicho ya, un carácter excepcional, ya que en ellos se admitía la posibilidad de constituir servidumbres sobre fundo indiviso mediante la realización de actos sucesivos de los copropietarios obviando, de esta manera, la exigencia de simultaneidad en el acto de constitución. Y, por otra parte, contrariamente a lo establecido en D.8,3,34 6, se atribuía validez y eficacia a la cesión realizada por uno de los copropietarios.
Por razones de oportunidad, en el Derecho romano se admitió que la servidumbre se pudiese constituir mediante actos sucesivos en los supuestos de condominio. La doctrina romanista coincide en entender, así, que en D.8,3,11 se alude al supuesto en que el copropietario se presenta ante el pretor o los testigos como único propietario de la finca sobre la que se pretende imponer la servidumbre y realiza la in iure cessio servitutis o una mancipatio servitutis, en calidad de tal 7. Si todos los copropietarios otorgan la servidumbre, con la última mancipatio o in iure cessio se establece el derecho sobre el fundo en condominio en base a la ficción consistente en entender que la servidumbre se constituye en el momento en que el último de los copropietarios cumpla con el acto formal del otorgamiento 8.
Con todo -como se ha apuntado ya- se atribuía cierta eficacia a la concesión individual, ya que el copropietario que concedía el derecho «vetare uti cesso iure non posse», (D. 8,3,11). La concesión individual del copropietario no hacía surgir, pues, el derecho real puesto que no existía todavía gravamen; pero, determinaba el nacimiento de una relación jurídica entre el copropietario que realizaba la concesión y el sujeto a favor de quién se realizaba, que se concretaba en la obligación del primero de no impedir el ejercicio del derecho concedido 9, o, más concretamente, el ejercicio de las facultades integrantes del derecho que se quiere conceder o constituir.
2. LA DOCTRINA DE LOS AUTORES DEL IUS COMMUNE A PROPÓSITO DE LA INTERPRETACIÓN DE LOS FRAGMENTOS 8,3,11 Y 8,4,18 DEL DIGESTO
Los textos de CELSO y de PAULO fueron interpretados y sistematizados por los juristas del ius commune, cuya elaboración doctrinal se encuentra en la genésis de la norma contenida en el artículo 597 de nuestro Código civil y en la del artículo 636 del Código civil italiano de 1865, en el cual, como se verá, se inspiró el legislador español para introducir el precepto en el Código civil. Por una razón de método 10, el estudio del ius commune constituirá el punto de referencia constante en el presente trabajo.
2.1. La interpretación de los autores de la glosa
Los juristas de los siglos XII y XIII interpretaron los textos transcritos a través del método de la glossa y el casus 11.
Sobre la base del texto de PAULO, se afirma que para adquirir servidumbre sobre un predio perteneciente a una pluralidad de sujetos, es necesario que todos la cedan. Por ello, quien pretende adquirir, no puede considerar que adquiere hasta que todos ceden, pues el acto realizado por uno sólo de los condóminos -socii 12- «non valet» 13.
Se admite, sin embargo, que los diversos condóminos realicen la cesión de la servidumbre en momentos sucesivos, de manera que -como señalaba ACCURSIO - «ultima cessione, priores cessiones confirmantur» 14; pero, en tal supuesto, mientras los demás no cedan, el cedente no puede prohibir el uso del derecho a quien pretende adquirirlo, ya que «contra suum factum venire non possit» 15.
A propósito de la expresión «vetare uti cesso iure non posse» (D.8,3,11), ACCURSIO se plantea el supuesto en que un copropietario cede la servidumbre actuando como si fuese el único propietario y, posteriormente, los demás no ceden el derecho. En tal caso, y según lo establecido en D. 21,2,10 16 «de evictione tenetur» 17. No explica el autor, sin embargo, qué sucedería si, a pesar de no haber actuado como único propietario, el copropietario concede la servidumbre y, posteriormente los demás copropietarios no la otorgan; a mi entender nada obsta a la aplicación de la misma solución.
La imposición de servidumbre -como la adquisición- requiere, si son varios los condueños, que todos la impongan sobre el fundo común 18. Pero, como en el supuesto anterior, de acuerdo con lo establecido en D. 8,4,18, se admite que dicha imposición se realice por los diversos copropietarios en momentos sucesivos creándose, entonces, la ficción de que los efectos del primer acto de cesión se producen cuando tiene lugar el último 19.
La última imposición confirma a las anteriores que, entretanto, permanecen en situación de pendencia. Se suscita, entonces, otra cuestión: ¿qué sucede si quien impuso la servidumbre enajena su parte o fallece?.
En tales supuestos, el último acto de imposición permanecerá en situación de pendencia 20 hasta que quien herede, o en su caso, quien compre la parte indivisa, de quien ya había impuesto el gravamen, lo imponga también, atribuyéndose así carácter personalísimo al acto de cesión 21.
En relación al concepto «pendencia», los glosadores -fieles al texto- coinciden en limitar su aplicación a los actos de imposición o adquisición de servidumbre que se realizan inter vivos. Respecto de los actos mortis causa se dice que el legado de servidumbre sólo es eficaz si todos los comuneros legan a la vez y la herencia es aceptada simultáneamente por todos sus herederos; por eso -dice AZON-, «si uni sociorum praedii communis legaretur servitus. Nec enim tenet legatum, necce suspenditur, donec aliis conceditur: quia non ficut viventium, ita & defunctorum actus suspendi post mortem testatoris, vel aditam haereditatem» 22.
2.2. La interpretación de los comentaristas
Los comentaristas de los siglos XIV y XV interpretaron los textos romanos prescindiendo del significado concreto de sus palabras, pero con la misma fidelidad que había caracterizado a los autores de la Glosa.
BARTOLO -y posteriormente BALDO 23- centró su estudio en el análisis dos aspectos fundamentales: la determinación del fundamento del consentimiento unánime en la imposición y la adquisición voluntaria de servidumbre sobre fundo indiviso; y, los efectos derivados de la imposición, o -en su caso- la adquisición, de servidumbre realizada por uno sólo de los condueños.
En cuanto se refiere a la exigencia del consentimiento unánime, ésta se justifica -tal como advierte BARTOLO- por el carácter indivisible de la servidumbre que determina que no se pueda imponer ni adquirir por partes 24. Y, a ésta, cabe añadir otra razón...
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