Mortgage Gate: Las incertidumbres sobre la ejecutabilidad de las hipotecas gestionadas por el Mortgage Electronic Registration System en Estados Unidos

Autor:Fernando P. Méndez González
Páginas:845-887
RESUMEN

La ya larga crisis inmobiliaria está sometiendo a prueba la solidez del sistema institucional. En Estados Unidos están apareciendo graves deficiencias de documentación de las hipotecas, especialmente de las titulizadas, gestionadas por el sistema denominado Mortgage Electronic Registration System, un sistema de registro privado creado a principios de los años noventa por algunas de las... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Presentación

Pocos recuerdan que una de las primeras decisiones de Ariel Sharon como primer ministro israelí fue la de quemar el Registro de la Propiedad de Pa-

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lestina. De ese modo, ningún «ciudadano» palestino podría acreditar ni, por tanto, defender, sus derechos de propiedad sobre la tierra, ni sobre ningún inmueble, en caso de destrucción o de usurpación.

El mismo resultado, sin embargo, puede conseguirse de un modo menos violento. Simplemente, «olvidando» documentar adecuadamente la adquisición de los propios derechos. Todo irá bien hasta que alguien -normalmente un obligado por el derecho que se pretende ejercitar- exija que se acrediten los derechos que se pretenden ejercer. En ese mismo momento comenzarán los problemas para el presunto titular del derecho. En efecto, quien no tiene un derecho susceptible de ser probado de forma sumaria -para ello sirve la documentación-, tiene un derecho que no vale nada -lo que equivale a decir que no tiene ningún derecho- o que vale muy poco porque, o bien no se puede ejercitar, o bien resulta muy costoso su ejercicio.

Las ejecuciones hipotecarias masivas desencadenadas por la crisis inmobiliaria están evidenciando la posible existencia de un fenómeno semejante en Estados Unidos, la primera economía del mundo. Fenómeno cuya primera consecuencia se manifiesta en las dificultades para ejecutar préstamos hipotecarios presuntamente impagados. Su alcance está aún por determinar, aunque se cree que podría afectar a unos sesenta y cinco millones de hipotecas -la mitad de todas las vigentes en el país-, por lo que el fenómeno está generando una preocupación creciente.

Los procedimientos de ejecución hipotecaria -foreclosure- están evidenciando que las adquisiciones de hipotecas por parte de determinadas compañías -en su mayor parte bancos que han recibido ayudas federales para subsistir- no han respetado los procedimientos establecidos, lo que está impidiendo a las compañías adquirentes acreditar la titularidad de las hipotecas cuando los deudores lo solicitan en los procedimientos de ejecución. Como consecuencia, los jueces están empezando a paralizar las ejecuciones.

Los medios de comunicación se están haciendo un creciente eco de este -para algunos- sorprendente fenómeno. La denominación que parece que se está imponiendo para designarlo es la de Mortgage Gate.

En efecto, este es el nombre con el que comienza a conocerse en Estados Unidos al conjunto de problemas relacionados con las ejecuciones de las hipotecas gestionadas por el MERS -Mortgage Electronic Registration System-, por lo que, en realidad, debería denominarse MERSgate.

Sin embargo, la denominación que se está difundiendo con más éxito es la de Mortgage Gate, en recuerdo del tristemente famoso caso Watergate que, como es sabido, supuso la dimisión del presidente Richard Nixon. Insisto, sin embargo, en que la denominación más apropiada es la de MERSgate, dado que los problemas de ejecución afectan exclusivamente a las hipotecas gestionadas por el sistema MERS -aproximadamente la mitad de las hipotecas vigentes en Estados Unidos-, quedando, por tanto, al margen todas las demás hipotecas.

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2. Referencia a los actores que intervienen en la financiación hipotecaria de Estados Unidos

Para comprender la naturaleza del problema hay que tener presente algunos elementos propios del universo hipotecario de los Estados Unidos.

2.1. Por lo que respecta al mercado hipotecario

Mientras el mercado hipotecario español es casi exclusivamente bancario, no sucede lo mismo con el americano. Este último suele estar habitado por los siguientes personajes:

  1. Los originadores -originators- de los mortgage loans o préstamos hipotecarios. Usualmente son bancos comerciales, pero no siempre. Puede haber otros originadores y, a su vez, estar ligados a los citados bancos o ser originadores independientes. Los dos primeros son regulados por la legislación federal y los últimos por las legislaciones estatales. Esta diversidad regulatoria conspira contra su propia eficacia.

  2. Los servidores -servicers-. Son los que se ocupan de recibir los pagos mensuales del préstamo hipotecario y, en general, de gestionar todas las incidencias relacionadas con el mismo. Suelen ser, también, bancos comerciales. Puede ser el mismo banco prestamista u otro. En ocasiones, un mismo banco comercial tiene secciones de lending y de servicing. Pueden ser, también, terceros profesionales con quienes los bancos contratan estos servicios.

  3. Los securitizadores o titulizadores -securitization sponsors-, los cuales suelen ser bancos de inversión. Estos empaquetan -pool- y venden las hipotecas. Realizan grupos de paquetes en función del riesgo, y cobran jugosas comisiones por ambas funciones. Para facilitar su colocación en el mercado acuden a las agencias de calificación de riesgo -rating agencies-, las cuales, en teoría, califican los paquetes hipotecarios -mortgage backed securities o MBS-, en función del riesgo 2.

  4. Los inversores -investors-. Entre ellos se encuentran, lógicamente, los accionistas de los originadores y de los titulizadores. Algunos de ellos son gigantescos fondos de inversión, así como también fondos

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de pensiones, los cuales son, como es sabido, la columna vertebral de la red de seguridad social de Estados Unidos. También se incluyen entre ellos los participantes en otros vehículos de inversión, concretamente los Real Estate Investment Trusts -REIT,s- o fideicomisos de inversión inmobiliaria, inspiradores de nuestras Sociedades Anónimas de Inversión en el Mercado Inmobiliario -SOCIMIS- aprobadas por la Ley 11/2009, de 5 de noviembre, las cuales han tenido tanto éxito que en el momento de escribir estas líneas aún no se ha constituido ninguna. Se trata de vehículos de inversión inmobiliaria -mediante la toma de acciones de ese tipo de sociedades-, creados con la finalidad, no confesada, de sustituir a los Fondos de Inversión Inmobiliaria. Sin embargo, ninguno de los fondos existentes se ha disuelto y, como he expuesto, no se ha creado ninguna Sociedad Anónima de Inversión en el mercado inmobiliario.

2.2. Por lo que respecta a las figuras equivalentes a la hipoteca

Hay que tener en cuenta que en Estados Unidos no existen hipotecas, sino mortgages y deed of trusts.

En ambos casos, la deuda se garantiza transmitiendo la propiedad, bien al acreedor, en el primer caso, bien a un tercero -trustee-, en el segundo, que protege los intereses del acreedor, pero reteniendo la posesión, en ambos casos, el deudor. En caso de impago, el acreedor o el trustee, toman el control -foreclosure- de la finca, y la pueden vender para satisfacer la deuda. La mortgage implica, por tanto, una relación bilateral, mientras que el deed of trust implica una relación trilateral 3.

Entre nosotros existe el tópico de que en Estados...

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