Garantismo y neoconstitucionalismo
| Autor | Adrián Rentería Díaz |
| Cargo | Università degli studi dell'Insubria |
| Páginas | 145-178 |
Una versión anterior de esta investigación fue presentada en el Taller Consolider de Teoría del Derecho del Instituto de Derechos Humanos "Bartolomé de las Casas" de la Universidad Carlos III de Madrid (25 febrero 2010). Roberto Marino Jiménez Cano ha leido el texto y me ha hecho algunas observaciones acerca de algunos italianismos. Le quedo muy agradecido por ello, sin que ésto signifique que los posibles errores se le puedan atribuir a él.
Profesor Titular de Filosofía del derecho y de Teoría general del derecho. Facoltà di Giurisprudenza - Università degli studi dell’Insubria (Como, Italia).
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Tanto se ha difundido el término ‘garantismo’ en los últimos años en la literatura de la filosofía del derecho y de la filosofía política, al menos en el ámbito hispanoamericano, que corre casi el riesgo de convertirse en un lugar común, en una de esas ideas que a fuerza de usarse, en ocasiones con bastante "desenvoltura" y en condiciones muy heterogéneas1, casi consuman su contenido semántico, terminando por transmitir significados diferentes y hasta opuestos o bien no transmitiendo ninguno. Así, frente a caracterizaciones que ponen el acento en su dimensión general, relativa a los derechos fundamentales y sus garantías en el Estado constitucional de Dere-
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cho, encontramos otras que del garantismo circunscriben su significado como técnica de protección de las personas en el ámbito del Derecho penal mediante la ejecución, entre otras cosas, del principio de estricta legalidad. Pasando por otras más, también de carácter general, donde se sostiene que el garantismo "establece instrumentos para la defensa de los derechos de los individuos frente a su eventual agresión por parte de otros individuos y (sobre todo) por parte del poder estatal; lo que tiene lugar mediante el establecimiento de límites y vínculos al poder a fin de maximizar la realización de esos derechos y de minimizar sus amenazas"2. Es evidente, me parece, que si no frente a áreas de significado contrapuestos, quizá sería excesivo sostenerlo, sí se puede afirmar que existe una galaxia de nociones diferentes del garantismo que a partir de un núcleo de significado más o menos común, en el sentido originario de proteger y tutelar, se mueven dentro de espacios conceptuales no coincidentes el uno con el otro. En efecto, hablar del garantismo en relación al principio de estricta legalidad en el Derecho penal supone una visión más restringida, conceptualmente, del paradigma garantista con respecto a la esfera más amplia de los derechos fundamentales de las personas; y aún más amplia, en cuanto que incluye las dos anteriores, es la idea de garantismo como la puesta en acto de estrategias para tutelar a las personas frente a los posibles excesos del poder público y a las agresiones por parte de otras personas3.
En mi opinión, moverse con agilidad y destreza en este espectro de significados es menos fácil de cuanto se tiende a pensar, no tanto, principal-mente, para quién utiliza el término que nos ocupa sino más bien para quiénes son los destinatarios de discursos en los que aparece. Mi objetivo en un contexto de este tipo, luego, es tratar de establecer algunas coordenadas teóricas, necesarias a mi juicio, para orientarse en la problemática que el garantismo afronta con instrumentos conceptuales claros. No es, desde luego, un objetivo novedoso, pero creo sin embargo que de cualquier manera posee
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una adecuada dignidad teórica, al menos por la importancia de los temas y los problemas que están detrás del garantismo en sus relaciones con la estructura que hoy en día han asumido nuestras cartas constitucionales, después de la Segunda guerra mundial. El camino que seguiré es el siguiente. Primeramente, trataré de reconstruir, a partir de algunas consideraciones de carácter histórico, un concepto de garantismo articulado en las tres vertientes que ya han sido brevemente enunciadas. Después de ello, haré algunas referencias, necesariamente un tanto esquemáticas, al neoconstitucionalismo como movimiento teórico dentro del cual se inserta el garantismo en su determinación más consolidada. Y, finalmente, aportaré algunos argumentos en favor de la idea de que es precisamente en el momento histórico que ha dado lugar al movimiento teórico conocido como neoconstitucionalismo donde se articulan y confluyen en un conjunto armónico las tres ideas de garantismo ya mencionadas, y donde, además, se puede cabalmente comprender el papel del garantismo, en términos generales, como una estrategia, teórica pero también normativa, para tutelar los derechos de las personas.
El verbo ‘garantizar’, come es fácil notar, en el lenguaje cotidiano denota un tipo de acciones que se pueden declinar en varias maneras, todas ellas relacionadas entre sí: afirmar, sostener, proteger, tutelar4. En su tránsito del lenguaje cotidiano al lenguaje del Derecho, que no es más sólo un lenguaje de este tipo5, el verbo ‘garantizar’ conserva una parte importante de su sentido original, si bien, naturalmente adquiere una mayor precisión, como por otra parte sucede, o debería suceder, con todos los términos del lenguaje jurídico. Con el vocablo ‘garantismo’, entonces, se suele indicar una esfera de las acciones humanas que merecen (o que tienen de hecho) una tutela jurídica, una protección mediante normas jurídicas. De alguna manera, del garantismo es posible rastrear sus raíces en la filosofía racionalista del movimiento ilustrado que se desarrolla en Europa a partir del siglo XVIII, y más atrás
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aun en el contractualismo del siglo XVII como teoría del nacimiento del Estado moderno. El contractualismo hobbesiano que encuentra su expresión más acabada en el Leviatán y en el De cive, si se le considera fuera de los esquemas más comunes, es decir como una teoría del absolutismo político, en efecto posee algunos elementos, por ejemplo su raíz iusnaturalista6, que evidencian cómo a pesar de todo la construcción artificial que es el Estado, a la cual acceden los hombres mediante el contrato social, por ello mismo obedece a intereses que no se dejan del todo en manos del Estado sino que permanecen en la esfera de las personas. El derecho a la vida, dice Hobbes, denota una instancia del interés de las personas, las cuales están autorizadas, por las condiciones del contrato social, a rebelarse contra el Estado cuando éste no se los garantice7. Primero en Hobbes, quien abandona toda forma de justificación teológica del Estado, al contrario de Jean Bodin, pero también después en Locke y en toda la tradición contractualista, se coloca entonces en el centro de la esfera de la política una situación de ventaja de las personas que no es posible conculcar, so pena de venir a menos las condiciones que permiten la existencia del mismo Estado.
El largo recorrido que tiene inicio con la perspectiva que no ve más al hombre como un animal social por naturaleza, según la idea que se suele atribuir a Aristóteles, sino como un individuo que vive en sociedad porque considera que tal estructura le garantiza de mejor manera su propia existencia, llega a una suerte de conclusión ideal cuando el Estado, como institución política, asume la forma de, y se consolida como, un Estado de Derecho, por allá en la segunda mitad del siglo XIX. Es entonces, sin lugar a dudas, cuando la larga serie de reivindicaciones de los individuos, comenzando por el derecho a la vida, encuentra su expresión político-jurídica e institucional más acabada, en la cual el imperio de la ley, y por consiguiente del poder legislativo, encarnan la idea máxima de evolución jurídica, capaz de garantizar los derechos de las personas y, por consiguiente, también la paz social con todos sus efectos benéficos sobre el cuerpo social. El derecho a la vida en todas sus expresiones, así como el derecho a la propiedad, a la libertad religiosa, a la representación política, constituyen formas jurídicas de protección de una esfe-
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ra de las personas que a partir del nacimiento del Estado moderno pueden verse como el resultado de un lento pero constante proceso mediante el cual el naciente individualismo pone frenos al inicial absolutismo estatal.
Sin embargo, como es sabido, si por un lado el Estado legislativo (o liberal) de Derecho -de esto estamos hablando- constituye históricamente un punto de llegada fundamental en la reivindicación de derechos por parte de los individuos, por otra parte, paradójicamente, el momento de su consolidación coincide con la conjunción de los elementos que le decretarán su caída. Y su caída se comienza a preparar precisamente cuando asistimos a un ulterior cambio de paradigma en lo que respecta a la idea de individuo como actor en la esfera política. La idea de individuo en el Estado legislativo de Derecho es la representación sustancial de un equilibrio perfecto entre los principales actores políticos en la sociedad de fines del siglo XIX, o sea la de un individuo que tanto si es el representante de la voluntad popular cuanto si es el representado (quien elige el primero) tiene exactamente los mismos intereses. En el Estado legislativo de Derecho, cuyas expresiones jurídico-institucionales son las Constituciones flexibles de ese período, representantes y representados constituyen, en efecto, una voluntad común, en cuanto -es evidente- los derechos políticos están reservados a un cierto tipo de individuo: hombre, alfabetizado, con una renta suficiente para colaborar con el funcionamiento estatal. De suerte tal, dadas estas condiciones, que, a fortiori, el representante, quien debe tomar las decisiones jurídicas vinculantes para toda la colectividad social, no puede decidir contra sus...
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