Las garantías mobiliarias sin desplazamiento de la posesión en el Derecho inglés: Fixed charge y Floating charge: su constitución y publicidad registral

Autor:María Serrano Fernández
Cargo:Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad Pablo de Olavide (Sevilla)
Páginas:307-349
RESUMEN

En una situación de crisis inmobiliaria, el capital financiero adquiere una importancia cada vez mayor; sin embargo, en el Derecho español existe una inadecuación entre la concesión de créditos y los tipos de garantías en el tráfico de bienes muebles. Por ello, parece necesario buscar fórmulas flexibles de garantías mobiliarias que superaran los inconvenientes de los derechos clásicos,... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Planteamiento

El estudio de los dos principales tipos de garantías reales en el Derecho español parte de una distinción fundamental en función de la categoría de bienes sobre los que recaen; así, la hipoteca inmobiliaria recae sobre bienes inmuebles y la prenda sobre bienes muebles. Sin pretender lógicamente llevar a cabo un estudio de estas figuras, si cabe afirmar que las características que configuran estos dos tipos de garantías reales son sustancialmente distintas. Como es sabido, en la hipoteca inmobiliaria el bien continúa en posesión del deudor cumpliendo la inscripción en el Registro de la Propiedad la esencial publicidad frente a terceros. Por el contrario la prenda, que puede constituirse sobre todos los bienes muebles susceptibles de posesión, conlleva como elemento esencial el traspaso posesorio de la cosa gravada al deudor o a un tercero1. La prenda excluye además el pacto comisorio, pues el acreedor no puede disponer, ni apropiarse de la cosa gravada.

Precisamente, esta privación del bien pignorado que sufre el deudor y que constituye un elemento esencial de la prenda, determina su inadecuación a las necesidades del tráfico. Como se ha puesto de manifiesto2, en sede de análisis económico, la figura clásica de la prenda con desplazamiento implica una respuesta muy poco eficiente. Por una parte, el depósito del bien genera unos costes de almacenamiento y conservación que no se ven acompañados por la posibilidad de que el acreedor pueda disfrutar económicamente del bien, al no ser su propietario. Por otra parte, la desposesión que sufre el deudor impide que pueda destinar el objeto gravado al proceso productivo; dicho de otro modo, no podrá utilizar como garantía las materias primas, su maquinaria, o las mercancías o, de hacerlo, se verá privado del instrumento esencial para obtener el beneficio que le permita satisfacer el crédito y liberar el bien pignorado3.

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Ello explica que la prenda convencional tenga un ámbito de aplicación muy limitado en el tráfico crediticio; solo en aquellos casos en los que el deudor puede renunciar a la posesión inmediata de los bienes, y además esta no resulte un problema para el acreedor; tal sería el caso de joyas y otros objetos preciosos.

Esta inadecuación de la prenda a las necesidades del tráfico provocó la aparición de otras figuras, como la hipoteca mobiliaria o la prenda sin desplazamiento de la posesión, que nacen directamente con la finalidad de superar las limitaciones de la prenda4. Sin embargo, de nuevo nos encontramos ante figuras de alcance limitado; así mientras la prenda convencional se extiende a todos los bienes muebles susceptibles de posesión, la hipoteca mobiliaria únicamente puede constituirse sobre aquellos enumerados en el artículo 12 LHMPSD5. De igual modo, solo pueden constituirse prendas sin desplazamiento sobre los bienes contemplados en los artículos 52 a 54 de la citada ley6.

Este panorama contrasta con las necesidades impuestas por el actual tráfico económico, caracterizado por el importante papel que juega el capital financiero. Es más, en estos momentos en que la crisis inmobiliaria está presente en buena parte de los países europeos, la apuesta por bienes muebles como objeto de garantía se revela como una opción inteligente7. Ahora bien, el crédito financiero solo puede funcionar con un sistema de responsabilidad eficiente que determine claramente cómo responderán los deudores con su capital mobiliario el cual ha adquirido una relevancia económica, al menos, similar a la del capital inmobiliario. Por ello, parece necesario una adecuación entre concesión de créditos y tipos de garantía en el tráfico de bienes muebles.

Dicha situación no es exclusiva de nuestro país; así, en Francia, se constituyó un grupo de trabajo para reflexionar sobre una reforma global del derecho de garantías. El resultado fue la aprobación de la Ley 2007-2012 de 20 de febrero de 2007, en la que el derecho de prenda ha experimentado una profunda transformación8. De igual modo, también en el ordenamiento italiano se hizo evidente que la figura de la prenda se había vuelto ineficaz debido al requisito de la desposesión y de la inmovilización de los bienes gravados, lo cual resultaba contrario a toda razón económica. Se afirma que el actual derecho de los negocios impone operaciones de financiación cada vez más complejas y determina la necesidad de garantías que tengan la idoneidad de extenderse más allá del vínculo originario; de comprender y asegurar, en una operación económica, todas las relaciones que puedan instaurarse entre un banco y su cliente; de mantener inalterado la eficacia del vínculo aún en el caso de modificaciones materiales de los objetos de las garantías. El aspecto más significativo del actual sistema italiano de garantías reales se refiere, precisamente, a la posibilidad de construir una forma de garantía rotativa o flotante incluso a partir de un acto de autonomía privada9.

Todo ello nos invitó a reflexionar sobre la necesidad de que también nuestro ordenamiento jurídico buscara fórmulas flexibles de garantías mobiliarias que superaran los inconvenientes de los derechos de garantías clásicos, especialmente

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de los no posesorios10. Los deudores necesitan los bienes para la explotación de su empresa; de igual modo se requiere que ciertos activos dados en garantía, como los instrumentos financieros, mercancías o materias primas sean enajenables o transformables sin que la garantía desaparezca. Las actividades económicas de financiación, fabricación y comercialización deben ser compatibles con la conservación de la garantía11.

En este contexto, recurrir al Derecho comparado y conocer la experiencia de otros ordenamientos en materia de garantías mobiliarias sin desplazamiento de la posesión que hayan demostrado su adecuación a las necesidades del mercado y que se encuentren respaldados por sólidas construcciones jurídicas, constituye un paso indispensable para madurar las soluciones más idóneas respecto a nuestras circunstancias12.

Pues bien, en esa búsqueda nuestra mirada se ha dirigido al Derecho inglés y al estudio de sus tipos de garantías mobiliarias sin desplazamiento de la posesión, tratando de encontrar una figura susceptible de tener una amplia aplicación. Es cierto que en el ámbito del Derecho comparado el common law es presentado como el otro derecho en el sentido de que, especialmente en el ámbito del derecho de cosas, difiere notablemente del civil law. Sin embargo y aunque es cierto que existen diferencias importantes entre ambas tradiciones jurídicas lo es también que, en un gran número de casos, los problemas son comunes y que el conocimiento de este ordenamiento jurídico puede ofrecer soluciones válidas para el Derecho español.

En tal sentido, el esquema al que responden los derechos reales de garantía o security interests es el mismo en el civil law y en el common law. En ambos casos se trata de derechos que se constituyen con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación; fundamentalmente la entrega de una suma de dinero. Se trata igualmente de derechos accesorios; por tanto, si la obligación se cumple puntualmente, el derecho de garantía se extingue. Pero si el deudor incumple su obligación, el acreedor puede vender el bien dado en garantía y cobrar el crédito. Ahora bien, como es sabido el Derecho inglés goza de la singularidad de tener un doble sistema legal: the common law and equitable rules13.

Precisamente, una de las más importantes contribuciones de la equity en el ámbito del Derecho de propiedad fue la relativa a la admisión de nuevos tipos de derechos reales de garantía sobre bienes muebles. Así, en lo relativo a los tipos de garantía que podían constituirse sobre bienes muebles, el common law solo reconocía tres tipos de security interests: mortgage, pledge and common law liens. Es decir, la hipoteca, la prenda y el derecho de retención. Las dos primeras formas de garantía nacen por acuerdo de las partes; por el contrario, el lien surge por decisión de la ley en determinados supuestos.

Sin embargo, todos estos derechos de garantía se basaban en la entrega de la propiedad de la cosa al acreedor (mortgage) o su posesión (pledge y lien). Desde estos planteamientos, la decisiva contribución de la equity en este campo

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fue la creación de derechos reales de garantía que no exigían la cesión de la propiedad o posesión de la cosa al acreedor y que, al configurarlos como security interests, tenían eficacia contra terceros. Además, en caso de incumplimiento del deudor, el acreedor podía vender la cosa y cobrarse con preferencia al resto de los acreedores. Estos nuevos derechos recibieron el nombre de equitable charges. Sin duda, esta modalidad de garantía conllevó indudables ventajas para ambas partes de la relación crediticia. En primer lugar, el derecho de crédito gozaba de una fuerte protección en caso de insolvencia del deudor, de forma que si este no pagaba su deuda, el acreedor podía hacer efectivo su derecho contra el bien asegurado con preferencia al resto de los acreedores. Desde el punto de vista del deudor, este conservaba tanto la propiedad como la posesión del bien, de modo que podía seguir utilizando la cosa, salvo que incumpliera su obligación de pago14.

Sin embargo, como señala...

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