Las garantías reales en la contratación bancaria La hipoteca mobiliaria e inmobiliaria

Autor:Fernando De La Cámara García
Cargo del Autor:Notario
Páginas:1181-1251
RESUMEN

1. Garantias reales 2. Hipoteca inmobiliaria 2.1. Autonomía de la voluntad e hipoteca 2.2. La regulación de la hipoteca 2.3. Elementos personales 2.3.1. El acreedor hipotecario 2.3.2. El hipotecante A. Capacidad para hipotecar B. Constitución de hipoteca por representante 2.4. El objeto de la hipoteca: bienes que pueden ser hipotecados 2.4.1. Los bienes anteriormente hipotecados 2.4.2. Los bienes sujetos a prohibición de disponer 2.4.3. El derecho del rematante 2.4.4. La posició... (ver resumen completo)

 
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1. Garantias reales

Las garantías reales suponen la sujeción de un determinado bien al cumplimiento de una obligación, lo que permite obtener al acreedor un derecho de exclusiva, con eficacia erga omnes, para satisfacer su crédito sobre el valor del bien con preferencia a cualquier otro acreedor. Frente a las garantías personales, que incrementan la seguridad del acreedor sometiendo el patrimonio del garante al cumplimiento del crédito garantizado, juntamente con el del deudor principal, la garantía real se asienta en la intensificación de un vínculo sobre un bien concreto y determinado. Tal vínculo separa el bien objeto del gravamen de los restantes del patrimonio deudor y se afecta a la satisfacción preferente del crédito protegido. Asimismo implica la quiebra del principio de igualdad de los acreedores contenido en el art. 1911 Cc en beneficio del titular de la garantía (Guilarte Zapatero en Tratado de Garantías en la contratación mercantil, coord. por Nieto Carol, U., Tomo II, vol. 2, Madrid 1996, p. 120). La hipoteca y la prenda garantizan que la finca hipotecada o la cosa empeñada proporcionarán dinero mediante su venta forzosa y que con él se podrá resarcir el acreedor. La hipoteca y la prenda se integran en la especie superior del derecho real, que tiene unos caracteres que la hacen especialmente apta para la tutela del crédito: inherencia del gravamen, reipersecutoriedad, facultad de realización del valor de la cosa sin precisar de la cooperación del deudor para ello, en caso de incumplimiento de la obligación, y pago preferente de ésta con cargo al importe obtenido en la venta (cfr. resolución de 28 de junio de 2005, RJ 2005/5647). Para discutir el carácter de derecho real de estas garantías se ha señalado que no confieren al acreedor nada que el acreedor no tuviera ya por su misma condición de tal, en virtud del principio general de la responsabilidad patrimonial universal definido en el art. 1911 Cc, con arreglo al cual el acreedor puede dirigirse contra todos los bienes presentes y futuros de su deudor. De aquí se ha querido sacar la conclusión de que Page 1182 estos derechos no tendrían otro valor que el puramente procesal, en la medida en que vendrían a constituir algo así como un embargo anticipado, que concedería al acreedor sobre el bien afectado prioridad con respecto a los demás acreedores. Pero se olvida que el derecho se hace efectivo también frente a los terceros adquirentes o terceros poseedores y que esta consecuencia sólo es posible construyendo un derecho de naturaleza real (Díez-Picazo, L. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, t. II, Madrid 1978, p. 71).

2. Hipoteca inmobiliaria
2.1. Autonomía de la voluntad e hipoteca

La hipoteca es un derecho real que vincula o sujeta inmuebles al cumplimiento de una obligación, y en virtud de la cual su titular tiene la facultad o derecho de satisfacerse, mediante la venta forzosa de la cosa hipotecada, del importe del crédito vencido e impagado. La hipoteca inmobiliaria cumple su función de garantía con eficacia, pues proporciona a los acreedores una gran seguridad y una fácil efectividad, lo que permite mejorar las condiciones del crédito. La garantía hipotecaria tiene así una función fundamental en la movilización de capitales, la financiación de la vivienda y la emisión de títulos hipotecarios, y es una de las bases esenciales de la vida económica. Como derecho de garantía la hipoteca se encuentra al servicio del crédito. En la garantía hipotecaria el elemento principal y el accesorio representados por la obligación garantizada y por la garantía respectivamente, son derechos de naturaleza distinta, sujetos cada uno de ellos a un régimen propio, presidido el primero por el principio de autonomía de la voluntad y sometido el segundo al principio de orden público inmobiliario, como señala la resolución de 23 de octubre de 1.987 (RJ 1987/7660). De todas formas, hay margen para el juego de la autonomía de la voluntad también en materia de hipoteca, respetando las normas de derecho necesario reguladoras de la publicidad registral y de las acciones para la realización de la garantía (responsabilidad hipotecaria, extensión objetiva de la hipoteca en cuanto a la finca hipotecada, presupuestos para el ejercicio de la acción hipotecaria, etc.). El elevado número de resoluciones de la DGRN recaídas sobre la garantía hipotecaria evidencia la enorme variedad de pactos con los que se pretende alterar con frecuencia el esquema típico de la hipoteca (Guilarte Zapatero en Tratado de Garantías en la contratación mercantil, coord. por Nieto Carol, Page 1183 U., Tomo II, vol. 2, Madrid 1996, pp. 123 y 124). Lo que sucede es que esa autonomía de la voluntad juega casi exclusivamente de un solo lado, el del acreedor, que impone unas condiciones generales en su contratación.

2.2. La regulación de la hipoteca

El tratamiento legal de la hipoteca en la Ley Hipotecaria de 1.944-1.946 es inadecuado cuando aparece como acreedor una entidad de crédito. Los preceptos de la Ley son muy válidos y sistemáticos, pero están pensados para hipotecas entre particulares, no para hipotecas contratadas con grandes entidades de crédito (Calvo González-Vallinas, R., Las cláusulas de la hipoteca, Madrid 2006, p. 14). Tampoco es moderna la regulación de la Ley de Hipoteca Naval de 21 de agosto de 1.893 o de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de 16 de diciembre de 1.954. Sólo se ha legislado modernamente en materia de hipotecas para supuestos especiales o en aspectos concretos, como son: La Ley del Mercado Hipotecario de 25 de marzo de 1.981 y el RD que la desarrolla de 17 de marzo de 1.982; la Ley de Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios de 30 de marzo de 1.994 (y su modificación por RDL 2/2003, de 25 de abril); la Orden sobre Transparencia de las Condiciones Financieras de los Préstamos Hipotecarios de 5 de mayo de 1.994; la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2.000; la Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero de 22 de noviembre de 2.002; y la Ley Concursal de 9 de julio de 2.003. Las nuevas orientaciones en la hipoteca se dirigen a una mayor flexibilización de la figura, y así: 1. Se suavizan los dogmas tradicionales de la hipoteca, como los principios de accesoriedad e indivisibilidad. En este sentido el Poyecto de ley publicado en el BOCE el 9 de marzo de 2007, por el que se modifican normas del sistema hipotecario. 2. Se sustrae la hipoteca a los procedimientos de insolvencia. 3. Y se agilizan los procedimientos para la realización de la garantía.

2.3. Elementos personales

En una hipoteca intervienen necesariamente, al menos, el hipotecante y el acreedor hipotecario. El momento relevante para apreciar si uno y otro reúnen la capacidad necesaria es el del otorgamiento de la escritura, no de la inscripción, aunque ésta sea constitutiva del derecho real de hipoteca. Es pues válida la escritura de hipoteca otorgada antes pero inscrita después de la fecha en que el hipotecante perdió la capacidad para hipotecar. Page 1184

2.3.1. El acreedor hipotecario

El titular de la hipoteca ha de ser necesariamente el titular del crédito que se garantiza. En sede de contratos bancarios el acreedor hipotecario es la entidad financiera. Las facultades representativas de los apoderados de una entidad...

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