Las garantías de los derechos del estatuto jurídico-laboral básico del trabajador extranjero
| Autor | Luis Ángel Triguero Martínez |
| Páginas | 219-246 |
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Constituye una pieza fundamental del estatuto jurídico de cualquier persona, sea de la nacionalidad que sea y tenga la condición que tenga, la garantía que puedan tener los derechos que lo integra. Para ello, la teoría del garantismo con aquellos elementos que consideran trascendentales (Estado, Constitución, etc.) quiere resaltar las garantías que los derechos fundamentales tienen como derechos humanos de toda persona, la tutela que se ha de producir de ellos, la protección de los mismos y la seguridad jurídica que produce en la persona.
Relevancia de un tema que se ve aumentada para el caso de la inmigración, en cuanto que sus protagonistas, van a encontrar en muchas ocasiones una restricción en los derechos en base a criterios administrativos, con lo que la garantía de los mismos se hace un elemento primordial de necesidad. Más aún para aquellos extranjeros que tienen la condición de trabajador, bien sean de derecho o de hecho, en cuanto las garantías de sus derechos, bien de configuración legal o bien fundamentales, se presentan como un instrumento básico para preservar la eficacia de los mismos y ante un caso de lesión, posibilitar su reposición, ya que el reconocimiento, titularidad y ejercicio de éstos van a ser clave para la integración del inmigrante.
Inicialmente, hemos de tener presente que vamos a entender, en líneas generales, por garantismo a todo aquel agregado de técnicas de tutela, de salvaguardia, del conjunto de derechos fundamentales
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de la persona, que le pertenecen tal cual381. Pero no debemos inter-pretar los derechos fundamentales como la particularización estatal de los derechos humanos realizada por cada uno de los Estados, sino que éstos han de ser necesariamente comprendidos como un derecho de la persona con independencia de la ciudadanía que presente ésta, con lo que vista la tendencia actual seguida por los Estados Modernos en relación con la inmigración de atribuir estos derechos fundamentales establecidos constitucionalmente de modo exclusivo a sus nacionales, el aspecto clave que necesariamente se ha de producir y que ha de acontecer es una progresiva desnacionalización de los derechos fundamentales382en aras a hacer efectiva y real una igual atribución de derechos fundamentales a todas las personas, independientemente a la ciudadanía, a la nacionalidad que presenten.
De esta forma, si realmente se llevase a la práctica y se hiciese real este hecho, se estaría atajando una de las principales causas de desigualdad que se presentan en las sociedades de acogida de la inmigración, como es la desigual atribución de los derechos humanos dentro de cada estado mediante su transformación en derechos fundamentales, lo que en muchos casos está produciendo ya de por sí una exclusión, en cuanto que debemos de recordar, como hemos puesto de manifiesto ya en otros capítulos, la integración no es posible sin la atribución de derechos. Pero es que ni si quiera estos interrogantes se tendrían que plantear, puesto que estamos tratando el caso de unos derechos que tienen vigencia y validez universal por ser derechos humanos, que sin duda alguna se configuran como una categoría absoluta, del hombre.
Probablemente, la solución al respecto pase por no respetar el orden jerárquico de la taxonomía establecida que tradicionalmente se viene observando (primero, derechos humanos; segundo, derechos fundamentales como particularización estatal de los primeros), para apostar, en consonancia con lo advertido que entendemos por derechos fundamentales, por una denominación en la que los derechos humanos y los derechos fundamentales coincidan. Entonces, podríamos definirlos y enunciarlos como "derechos fundamentales
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del hombre"383, presentando éstos el principal rasgo y carácter de ser unos derechos que pertenecen a la persona humana, en cuanto que no son definidos por un ordenamiento y sí por una concepción del hombre.
Hasta aquí, a grandes rasgos se ha descrito lo que podemos entender por garantismo. Por garantías, que es la pieza clave de todo este constructo teórico del garantismo, debemos entender a toda aquella expresión jurídica que haga referencia a cualquier técnica normativa de tutela de los derechos fundamentales en cuanto derechos subjetivos de la persona384. Entonces nos encontramos con que, en sentido amplio, el término garantías lo podemos entender como una defensa absoluta de los derechos fundamentales. Mientras que, concretando, en sentido estricto, las garantías las podemos entender como la defensa y el apoyo necesario a la libertad individual385, a la consideración del hombre como libre e igual en cuanto miembro de una sociedad de iguales en la que sean respetados y garantizados todo el conjunto de sus derechos para permitir así su desarrollo social, personal y laboral sin condicionantes discriminatorios en base a criterios de nacionalidad o ciudadanía política estatal.
En esta dirección es donde se pueden diferenciar dos clases de garantías386. Por un lado, aquellas que se denominan primarias, que son obligaciones o prohibiciones que corresponden a los derechos subjetivos establecidos en los textos normativos. Y, por otro lado, aquellas que se denominan secundarias, que son las obligaciones que tienen los órganos judiciales de aplicar la sanción correspondiente o declarar la nulidad cuando se cercioren de la existencia de actos ilícitos o actos no válidos.
Es en este contexto donde el marco del Estado de Derecho en su concreta expresión de Estado Constitucional y en su versión de So-
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cial, adquiere una gran relevancia como instrumento del garantismo y para la plena efectividad de las garantías de los derechos, con la clara intención de la persecución de un Estado garantista social e igualitario para todos, sin distinción alguna en base a la nacionalidad. Es así porque el marco del constitucionalismo social va a suponer una adopción de los sistemas de libertades básicos, la adopción de la forma política de la democracia en su versión más pura, genuina y clásica, la importancia de un Estado Social Intervencionista que acepte el protagonismo político y jurídico del conjunto de los grupos sociales en cuanto sujetos de derecho y la inclusión de derechos subjetivos públicos sociales y de programas de carácter político-social.
Una manifestación clara y paradigmática de este contexto se produce con el caso español, ya que se establece constitucionalmente que España es un Estado Social, Democrático y de Derecho. En consecuencia, nos vamos a encontrar con varios elementos que van a ser trascendentales como instrumento de garantía, como es la Constitución misma, el modelo estatal en ella regulada o el propio derecho en sí mismo. Así pues, aparece como un elemento clave e imprescindible a con- siderar para las garantías el hecho de que en el Estado aparezca una Constitución como norma suprema fundamental387que supon- ga dos aspectos básicos: por una parte, que sea la base y funda- mento del orden jurídico normativo estatal y, por otra parte, que manifieste la primacía del derecho. En consecuencia, nos vamos a encontrar con que esto se va a hacer real en un modelo de Estado Constitucional de Derecho. En este sentido, el propio Estado Constitucional de Derecho, tal cual considerado, va a ser paradigma de la manifestación de la fórmula política del garantismo. Es así porque se va a constituir en un marco institucional básico en el que puede prosperar el programa garantista por tener como elemento central todo un elenco de instituciones al servicio de los derechos establecidos que sólo son posi-
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bles desde el Estado Constitucional. Para que ello sea efectivo, este modelo tiene el principal rasgo de incorporar un riguroso principio de legalidad, que va a suponer que se someta el poder a todos y cada uno de los límites formales y sustanciales que quedan impuestos por los derechos fundamentales individualmente considerados388.
Entonces, ante este sometimiento del poder a los límites establecidos por los derechos fundamentales, el garantismo va a presentar la exigencia de la realización práctica de un constitucionalismo muy fuerte que tenga como principal fundamento y razón de ser de los derechos389.
Pero este modelo de Estado Constitucional implica de por sí, que nos planteemos el interrogante de cual es el ámbito personal de validez del orden estatal. Tradicionalmente, desde una perspectiva politológica, se ha venido considerando que uno de los elementos constitutivos de los Estados era el pueblo, entendiendo éste como el conjunto de personas que habitan dentro de los límites del territorio que pertenece al Estado. Ésta definición es la que clásicamente se ha seguido en los distintos textos normativos internos de cada Estado reguladores de los derechos para establecer el ámbito subjetivo de los mismos, si bien en las grandes declaraciones, pactos, tratados y convenios los límites se han ampliado al tener vigencia universal, pese a que para su efectividad y ejercicio se haya remitido al interior de cada uno de los Estados.
Desde una perspectiva jurídica y del derecho, el pueblo va a ser la unidad de una multiplicidad de hechos de conducta humana que se van a constituir en el contenido de las normas del Derecho390, siempre teniendo presente que este conjunto...
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