Garantías
| Autor | Carlos Hugo Preciado Domenech |
| Páginas | 123-143 |
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El TC ha manifestado reiteradamente que "El derecho a la libertad sin? dical queda afectado y menoscabado si la actividad sindical tiene con?
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secuencias negativas para quien la realiza o si éste queda perjudica? do por el desempeño legítimo de la actividad sindical». La protección contra el perjuicio de todo orden (también el económico) que pueda recaer sobre el representante viene exigido además por el Convenio núm. 135 de OIT relativo a la protección y facilidades de los represen? tantes de los trabajadores en la empresa, en vigor para España, con la virtualidad hermenéutica que dicho Convenio tiene ex art. 10.2 CE, cuyo art. 1 establece que aquellos representantes «deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos... por razón de su condición de representantes, [y] de sus actividades como tales». (STC 336/2005 de 20 diciembre).
El art. 68.1.a) et dispone la apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que se? rán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o los restantes delegados de personal.
Téngase en cuenta que el derecho a la libertad sindical no confiere a los representantes sindicales el derecho a la intangibilidad del puesto o condiciones de trabajo (STC 214/2001).
Esta garantía se extiende a los delegados sindicales que no forman par? te del comité de empresa, por el art. 10.3.1 LOLS153. Así mismo, con? forme al art. 37 LRJS esta misma garantía se extiende a los delegados de prevención que si bien se designan por y entre los representantes de los trabajadores, pueden existir supuestos en que el delegado de prevención no sea representante de los trabajadores; por ejemplo, por haber concluido su mandato como tal y no haberse designado nuevos delegados de prevención por el Comité o delegados electos.
Estos preceptos hay que concordarlos, en los casos de despido, con el art. 55.1 ET que establece que cuando el trabajador fuera representan? te legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del intere? sado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.
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Esta garantía se completa, desde el plano procesal, por el art. 104.c) LRJS, que exige que se haga constar en la demanda por despido si el trabajador ostenta, o ha ostentado en el año anterior al despido, la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores, así como cualquier otra circunstancia relevante para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso. Tal requisito de la demanda tiene su correlato, por congruencia, en sede de hechos probados (art. 107 LRJS). Por otro lado, el art. 106.2 dispone que en los despidos de miembros de comité de empresa, de? legados de personal o delegados sindicales habrá de aportarse por la demandada el expediente contradictorio legalmente exigido.
En el caso de sanciones, la consecuencia de la omisión del trámite del expediente previo y audiencia a los restantes miembros del órgano de representación de que se trate conlleva, conforme al art. 115.2 LRJS la nulidad de la sanción por falta grave o muy grave.
La consecuencia de la falta de expediente contradictorio o de audiencia del comité en dicho expediente ha de ser forzosamente la improceden? cia del despido, conforme al art. 55.1, 55.4 ET, y art. 108.1 LRJS. Esta declaración de improcedencia se acompaña de la atribución al repre? sentante de los trabajadores o delegado sindical del derecho a optar entre indemnización y readmisión que se define en el art. 56.4 ET que establece que si el despedido fuera un representante legal de los traba? jadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación.
Para terminar, la improcedencia del despido por este motivo no impide ni obsta que existan y se aduzcan motivos discriminatorios por razo? nes sindicales que han de conllevar la nulidad de la decisión extintiva (art. 55.5 y 17.1 ET).
Ámbito subjetivo.
La necesidad de expediente contradictorio y audiencia previa al resto de miembros de la representación unitaria o sindical se extiende a los candidatos proclamados para la elección en tanto que dure el período el período electoral y hasta que éste termine154.
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Se ha entendido que la garantía se extiende a los representantes legales o sindicales que se hallen en excedencia por cuidado de hijo155.
No se extiende a los meros afiliados, como ya hemos comentado con anterioridad, ni a los representantes de secciones sindicales (portavo? ces) en empresas con menos de 250 trabajadores.
Ámbito objetivo.
En primer lugar, sólo abarca los despidos y sanciones por faltas graves o muy graves, por lo que se excluyen las leves, salvo mejora por Con? venio.
La garantía no se extiende a otras forma de extinción distinta del des? pido disciplinario156.
Forma.
El expediente exige la audiencia del interesado y del resto de trabaja? dores integrantes de la representación sin que sea preciso que éstos emitan informe157.
La falta de emisión de informe no puede suponer la nulidad de la san? ción, puesto que no puede dejarse al arbitrio de la representación legal o sindical la finalización del expediente158.
Al contrario, no basta la mera notificación de apertura de expediente, siendo exigible la comunicación del expediente íntegro o de la propues? ta de conclusión del mismo STS 30 de abril de 1991, rec. 1172/1990.
Como requisitos esenciales del expediente podemos citar159:
- la audiencia al interesado,
- el conocimiento de los cargos que se le imputan,
- la posibilidad de desvirtuarlos evacuando las pruebas de descargo,
- la audiencia de los otros miembros de la representación de que se trate.
El trámite no se cumple dando conocimiento de la sanción ya impues? ta al Sindicato al que perteneciera el delegado sindical160.
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El art. 68.b) establece para los representantes unitarios la prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores, en los supuestos de suspensión o extinción por causa tecnológicas o económicas, garantía que se extiende a los delegados sindicales, en virtud el art. 10.3 LOLS, cuando no formen parte del comité de empresa.
Nos hallamos ante una garantía del ejercicio de la actividad sindical,que tiene por finalidad proteger al representante de determinadas eleccio? nes empresariales que puedan perjudicarle evitando que la represen? tación sufra restricciones que, aunque justificadas en general, puedan resultar evitables en su aplicación al titular de la representación161.
Esta garantía se establece por la ley para delegados sindicales y para representantes unitarios [arts. 10.3 LOLS y art. 68.b) ET], pero no para los afiliados al sindicato que formen parte de la sección sindical, como es el caso, o para cargos electivos sindicales a nivel local o comarcal.
Nada impide que por vía de convenio colectivo o acuerdo se extendiera dicha garantía a los afiliados al sindicato que hicieran uso del crédito horario cedido por los delegados sindicales o a los cargos representa? tivos sindicales liberados por acuerdo entre empresa y Sindicato, in? tegrándose así en el contenido adicional de la libertad sindical (STC 30/1992 de 18 de marzo).
La prioridad de permanencia de los representantes de los sindicales se integra en el derecho de libertad sindical.162La STC 40/1985 consideró las garantías y facilidades que se incorporan al contenido esencial del derecho de libertad sindical (FJ 2).
El art. 28.1 CE, al tutelar la libertad sindical, tiene en cuenta los ries? gos que asumen, frente al empleador (y a los restantes posibles agen? tes de opresión), los representantes de los trabajadores en la defensa de los derechos e intereses colectivos. La STC 114/1989 habla de los trabajadores «más vulnerables» (FJ 4). Y el Convenio 135 de la OIT, prescribe la misma tutela para todos los «representantes de los traba? jadores», con la intención clara de resguardar, en lo que sea posible, a todos los que en cumplimiento de su función, se ponen en peligro. La Recomendación 143 de la misma OIT desarrolla con más detalle la protección que debe darse a todos los representantes de los trabajado? res, con disposiciones específicas para ellos (arts. 5 y siguientes).
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En este punto, el TC ha declarado que es inaceptable colocar a los titu? lares del derecho en la situación límite de: o renunciar al mismo, para beneficiar a otros trabajadores sin representación alguna, o no renun? ciar, con perjuicio de ellos. Al conceder la garantía de «la prioridad de permanencia» [art. 68.b) ET] la ley no concede un privilegio, sino que se tutela con esa garantía la representación de los trabajadores163.
Así se ha reiterado por la doctrina menor, que ha considerado que su? pone una vulneración del derecho a la libertad sindical la colocación a los representantes de los trabajadores ante una disyuntiva imposible: asegurar sus puestos de trabajo en aplicación de la garantía de perma? nencia, o imponer el despido de otros trabajadores cuyos puestos de trabajo no estaban inicialmente afectados por el despido164.
Por otro lado, ha que distinguir entre el derecho a la prioridad de per? manencia [art. 68.1.b) ET] y el derecho a no ser despedido ni sancio? nado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a la expiración...
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