La garantía judicial del derecho a la salud: entre la protección indirecta y la justiciabilidad autónoma
| Autor | María Dalli |
| Páginas | 239-260 |
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En las últimas décadas un sector de la doctrina ha venido reclamando la igual consideración de todos los derechos humanos en un plano de igualdad, defendiendo así los derechos sociales, como el derecho a la salud, como auténticos derechos fundamentales1. Si se atiende al plano internacional de protección de los derechos, es posible identificar algunos avances importantes. Por ejemplo, la entrada en vigor del Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que permite una protección específica de este tipo de derechos a través del mecanismo de denuncias individuales2. Otros mecanismos que protegen de forma específica el derecho a la salud son los que se articulan por parte del Comité Europeo de Derechos Sociales. El papel de la Comisión Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos también es relevante a este respecto.
En el plano estatal, algunos ordenamientos jurídicos que reconocen los derechos sociales y el derecho a la salud como derechos fundamentales se encuentran en, Bolivia Brasil, Bulgaria, Colombia, Ecuador, Estonia, Hungría, Polonia, Sudáfrica o Venezuela3. De forma especial destaca la inclusión de la
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salud en el catálogo de derechos fundamentales de algunas constituciones latinoamericanas aprobadas en las últimas décadas. Asimismo, Sudáfrica incluyó los derechos sociales en su Constitución aprobada tras el apartheid, con el fin de reducir las desigualdades4. En definitiva, la litigación del derecho a la salud ha adquirido especial relevancia en algunos países latinoamericanos, como Brasil o Colombia, así como, aunque en menor medida y de diferente forma, en India y Sudáfrica. Sin embargo, otra vía para reforzar la protección del derecho a la salud puede venir dada de forma indirecta, esto es, a través de la interrelación con otros derechos civiles y políticos cuando estos se protegen con mayores garantías, en la línea de la indivisibilidad e interdependencia entre los derechos. A este respecto destaca la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y, asimismo, el sistema interamericano de protección de los derechos.
Este trabajo, pues, repasa los mecanismos de garantía judicial del derecho a la salud existentes en la actualidad, en los planos internacional y regionales de protección, así como se destacan algunos casos de sistemas estatales paradigmáticos, siendo posible identificar en todos ellos la opción por la justiciabilidad autónoma del derecho a la salud o bien la vía de la protección indirecta. El primer apartado hace referencia a los sistemas regionales europeo e interamericano, como ámbitos de protección regional que ofrecen vías de protección del derecho a la salud a través de la interrelación con otros derechos. Asimismo se estudiará el caso español y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional a este respecto. En un segundo apartado, se explicarán los mecanismos existentes en la actualidad que ofrecen una garantía específica del derecho a la salud, destacando la litigación del derecho en algunos países latinoamericanos.
Tras presentar estas cuestiones, el último apartado resume las críticas que se han dirigido hacia la litigación judicial del derecho a la salud, principalmente las inequidades en el acceso a los tribunales y la excesiva intervención judicial en la regulación sanitaria. El objetivo último será, pues, plantear respuestas o soluciones a estas críticas. Esencialmente, estas provienen de la garantía del acceso a la justicia, la articulación de reclamaciones colectivas y la puesta en marcha de medidas que fortalezcan el diálogo inter-institucional y otras formas de revisión débiles, para evaluar medidas regresivas que afecten al derecho a la salud más allá de su contenido esencial.
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En el ámbito europeo de protección del derecho a la salud cabe diferenciar entre la Unión Europea y el Consejo de Europa, esto es, entre las posibilidades que ofrecen la Carta Europea de Derechos Fundamentales y el Convenio Europeo de Derechos Humanos5. La Carta Social europea y su órgano de supervisión, el Comité Europeo de Derechos Sociales, posibilitan una protección específica de este derecho, por lo que será tratado en el siguiente apartado6. Así pues, si bien la Carta de Derechos Fundamentales reconoce el derecho a la salud en el artículo 35, ello se hace ‘en las condiciones establecidas por las legislaciones y prácticas nacionales’, lo que disminuye la fuerza vinculante de este derecho. De esta forma, el alcance y las implicaciones de tal artículo resultan inciertas78. Si bien los derechos civiles sí que se acompañan de mayores garantías, por ejemplo, el derecho a la vida (artículo 2.1), la integridad física y psíquica (artículo 3.1), la igualdad (artículo 20) y la prohibición de discriminación (artículo 21.1), en el ámbito de la Unión Europea no existe un mecanismo específico de protección frente a la vulneración de los derechos como sí existiría en el Consejo de Europa. En cuanto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en este caso la protección del derecho a la salud ha venido dada por la articulación de mecanismos de protección indirecta. Así, al no reconocer el Convenio Europeo de Derechos Humanos directamente derechos sociales, se hace necesario interrelacionar el derecho a la salud con derechos civiles, o bien alegar que en el acceso a servicios de salud se ha producido una situación de discriminación prohibida por el Convenio9. El TEDH ha vinculado el derecho a la salud con la prohibición de la tortura o tratos inhumanos y degradantes (artículo 3)
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y con el respeto a la vida personal y familiar (artículo 8)10. Por ejemplo, un supuesto es el de los extranjeros afectados por órdenes de expulsión, cuando la ejecución de esta puede empeorar gravemente el estado de salud11. Sin embargo, en otros casos, no se ha considerado que tenga lugar una violación del derecho cuando la expulsión se lleva a cabo a países donde la asistencia sanitaria está disponible, aunque no sea asequible, esto es, accesible económicamente12. Otro ejemplo que sí se ha considerado como violación de la prohibición de tratos inhumanos y degradantes es el de la no prestación de la asistencia necesaria a personas arrestadas heridas o enfermas13. Asimismo, un caso relevante fue el de la denegación de las pruebas necesarias a una mujer embarazada que podrían haber habilitado el acceso a un aborto legal, lo que fue considerado por el Tribunal como trato inhumano y degradante14.
Por otra parte, el sistema interamericano de derechos humanos también ha ofrecido protección al derecho a la salud a través de la garantía de otros derechos civiles. En este sentido, si bien se reconoce el derecho a la salud, la justiciabilidad del mismo queda reducida. Así, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 (artículo XI), reconoce un derecho al bienestar15 y la Convención Americana de Derechos Humanos incluye en el artículo 26 la obligación de progresividad de los Estados en materia social16. De forma más específica, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1988, conocido como el Protocolo de San Salvador, reconoce los derechos sociales, así como el derecho a la sa-
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lud en el artículo 1017. No obstante, no todos los derechos reconocidos en el Protocolo pueden ser protegidos por la vía de las denuncias individuales, solo los derechos del artículo 8.a) y del artículo 13 (el derecho a la sindicación y el derecho a la educación, respectivamente) de acuerdo con el artículo
19.618. Por esta razón, pues, la justiciabilidad del derecho a la salud viene, de nuevo, dada en mayor medida a través de la interrelación del derecho con otros derechos fundamentales. El órgano jurisdiccional que se encarga del cumplimiento de los derechos reconocidos en el sistema interamericano es la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
De esta forma, como ocurre en el sistema europeo a través del TEDH, la Corte Interamericana ha conocido de casos en materia de derechos sociales, como el derecho a la salud, a través de la protección de otros derechos como la prohibición de la tortura, el derecho a la vida o a la integridad personal19.
Así, en 1999 la Corte extendió el ámbito de protección del derecho a la vida a la garantía del acceso a las condiciones necesarias para una existencia digna20. Principalmente, destacan los supuestos de protección del derecho a la salud para las personas internas en establecimientos penitenciarios o asimismo para miembros de grupos considerados vulnerables como los niños o los migrantes. Por ejemplo, el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, o el de Cinco pensionistas vs. Perú21. Como caso reciente de protección de la vida y de la integridad personal de personas internas en centros penitenciarios destaca el de Chinchilla Sandoval vs. Guatemala22. En la sentencia Suárez Peralta vs. Ecuador, la Corte confirmaba, una vez más, la responsabilidad del Estado de supervisar la actividad de las clínicas de sanidad
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privada23. Por lo demás, una vía de protección directa del derecho a la salud podría venir dada a través del artículo 26 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Como señala Robles, habría posibilidad de invocar este precepto, el cual reconoce la obligación de desarrollar progresivamente las normas en materia social, para impulsar una mayor justiciabilidad del derecho a la salud24.
En definitiva, en el ámbito supranacional...
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