La garantía de los intereses generales. La extensión del derecho público a particulares que ejercen funciones públicas
| Autor | José Esteve Pardo |
| Páginas | 77-96 |
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Las transformaciones de calado en la posición y funciones de las Administraciones Públicas tienen, en el fondo, su origen en la nueva correlación entre Estado y sociedad que se está fraguando, que conduce a la reconiguración del Estado, el cual podrá llamarse Estado garante (una denominación ilustrativa) o como se quiera77. Esta correlación viene caracterizada inexorablemente por la pérdida de su protagonismo gestor y prestador en muchos frentes. Su función principal, y las de las Administraciones Públicas antaño dominantes en estos sectores por su protagonismo gestor o las posiciones de titularidad que detentaban, habrá de ser entonces la de garantizar toda una serie de derechos, destacadamente derechos sociales, y prestaciones que la Constitución impone, pero sin exigir que sean el Estado o las Administraciones los que las presten directa o indirectamente.
Este repliegue del Estado, que abandona posiciones subjetivas de titularidad y gestión, habría de verse entonces contrapesado por la extensión del Derecho público, del Derecho administrativo, garantizador de los intereses generales más allá de la órbita subjetiva de las Administraciones, más allá del Estado. Si el poder, y con él las relaciones de poder, se encuentran extramuros del Estado, también habrá de aplicarse allí, en las afueras del Estado, el Derecho que se gestó en torno a él para regular y equilibrar las relaciones de poder, protegiendo y garantizando los derechos e
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intereses de los particulares frente a los poderes públicos y protegiendo también los intereses públicos en juego frente a posibles abusos de los poderes privados cada vez más fortalecidos.
Este es el resultado de un debate que se ha dado en toda la cultura jurídica occidental en las dos últimas décadas ante la recomposición de las relaciones entre Estado y sociedad y la trasferencia a sujetos privados de cometidos que antes se desarrollaban en la órbita pública, unos cometidos que comprenden incluso las funciones de autoridad78.
El debate también se ha planteado en los Estados Unidos de América e igualmente se ha centrado, en primer momento, sobre la naturaleza de las funciones que son susceptibles de delegación a sujetos privados.
Aloran entonces las dos posturas que impone la lógica en este tema. Una es la posición categórica, en la medida en que se apega a las concepciones y categorías más tradicionales y irmes. Desde ella se niega que los particulares puedan ostentar lo que algunos autores identiican como decisional authority con efectos vinculantes generales. Una realidad muy similar a la que entre nosotros se quiere caracterizar como funciones de autoridad, o ejercicio por particulares de funciones de autoridad. Quienes sustentan esta postura mantienen que este tipo de funciones no son susceptibles de delegación79.
La otra postura, más realista y efectiva en cuanto a su desarrollo, es considerar la actividad de los particulares que comporta decisional authority como actividad pública y administrativa (state action), sujeta, por tanto, a las reglas y doctrinas del Derecho público, incluyendo su revisión judicial80. Entre los valores característicos del Derecho administrativo que se señalan como aplicables a estas funciones públicas ejercidas por particulares destacan la transparencia, la participación y la legal accountability 81. Es una posición que, como habrá podido notarse, se sitúa en la línea que aquí se mantiene y desarrolla.
Se trata, en deinitiva, de la aplicación y extensión del Derecho público a estas actuaciones de los particulares que comportan el ejercicio de funciones públicas y, también, a las actividades privadas que adquieren relevancia y efectos públicos.
Pero esta aplicación del Derecho público debe dimensionarse de inmediato. No tendría sentido una aplicación plenaria y exhaustiva del Derecho público pues, de ser así, lo conveniente sería permanecer en la órbita subjetiva de la Administración y no transferir al sector privado el ejercicio de esas funciones. La lógica y justiicación del traslado de funciones y cometidos al sector privado es porque, de ese modo, se espera obtener eicacia en la gestión, reducción de costes, conocimiento
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experto, adaptación tecnológica y otras supuestas ventajas. La aplicación del Derecho público sólo resulta razonable si se produce de manera puntual y acotada en aquellos aspectos en los que los intereses generales se ven afectados. Habría que valorar también entonces si esos intereses no quedan convenientemente protegidos por el Derecho privado. También se podrían considerar los costes que comporta la aplicación del Derecho público, por si pudieran resultar maniiestamente desproporcionados. Sería, en cualquier caso, una cuestión que habría que ponderar.
Por tanto, un importante criterio para discernir qué tipo de actividades de sujetos privados ejerciendo funciones públicas puede quedar bajo la órbita del Estado garante será el de la idoneidad de la aplicación del Derecho público para garantizar la atención de los intereses generales en juego. De este modo, se abre toda una tipología de actividades en función del grado de intensidad de la aplicación del Derecho público.
En el extremo inferior encontramos las actividades que no serían susceptibles de transferencia a particulares, aun cuando se las sujetase a un régimen de Derecho público estricto. Más allá de ellas se abren las posibilidades de trasferencia de actividades y cometidos a sujetos privados que quedarían bajo la aplicación de un régimen garante de Derecho público y la eventual intervención de la Administración garante. Esa extensión del Derecho público sería, en cualquier caso, parcial, concentrada en los aspectos de la actividad de los particulares con reconocida relevancia pública. No tendría sentido la aplicación plenaria del Derecho público, pues entonces tampoco tendría sentido la atribución de funciones públicas a particulares, y sería mejor dejar entonces esos cometidos tal como estaban en la órbita administrativa. Si se transieren a sujetos privados esas funciones es porque se espera aprovechar el potencial que discurre por el sector privado: la lexibilidad, la libre competencia, la eiciencia, la innovación tecnológica, el conocimiento experto. Un potencial que tiene más capacidad de desarrollo en el marco del Derecho privado. Si se aplicase entonces de manera plenaria, sin isuras, el Derecho público, estaríamos ante unos sujetos nominalmente privados pero que, en realidad, actuarían en todo como sujetos públicos, pues su sujeción al Derecho público sería prácticamente total, similar a la de las Administraciones Públicas.
Por todo ello, en esta tipología de actividades y funciones ejercidas por particulares en el marco del Estado garante entrarían aquellas a las que resulta de aplicación el Derecho público en una proporción considerable, pero quedarían excluidas aquellas a las que se pretendiera aplicar plenamente el Derecho público. Con estos límites podemos ensayar una categorización de las actividades que podrían o no ser susceptibles de transferirse del sector público al privado y sobre las que la Administración retendría facultades de garantía.
A pesar de las diferentes variantes que se han sucedido, en la correlación más asentada entre Estado y sociedad sobre las funciones de uno y otra hay toda una serie de actividades o funciones que no podrían encomendarse a sujetos privados, aun cuando se les aplicara un régimen de Derecho público. La limitación y exclusión es, pues, de carácter estrictamente subjetivo. Afecta sobre todo al modo de formación de la voluntad que ha de producirse a través de instancias públicas representativas, destacadamente parlamentarias, o procedimientos públicos abiertos a todos los intereses en juego. Se requiere, así, una legitimidad democrática o procedimental en la que los particulares no pueden ampararse.
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Solo a través de estas vías, abiertas e impulsadas necesariamente por sujetos públicos, pueden producirse declaraciones y decisiones con un efecto general, vinculantes para el conjunto del Estado y la sociedad. Solo así, por ejemplo, pueden imponerse normas de general observancia o decisiones con contenidos ablatorios como sentencias condenatorias o sanciones administrativas. Estas vías de formación procedimental de la voluntad propias de los sujetos públicos marcan hoy la distinción respecto a las que son características de la sociedad y del sector privado, que son las vías convencionales, contractuales, en clara expansión en las últimas décadas, hasta el punto de colonizar espacios...
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