La futura regulación de la contratación pública: el proyecto de ley de contratos del sector público

Cargo:Abogados, del Área de Procesal y Derecho Público de Uría Menéndez -Madrid-.
Páginas:42-56
RESUMEN

1 . Introducción. Reflexiones sobre algunas novedades de carácter general previstas en el proyecto.1.1 . La nueva categoría legal de los contratos sujetos a "regulación armonizada".1.2 . El nuevo recurso administrativo especial en materia de contratación.1.3 . El nuevo régimen de la subcontratación.2 . Ámbito de aplicación del proyecto.2.1 . Ámbito subjetivo.2.2. Ámbito objetivo: Tipos... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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El pasado 8 de septiembre de 2006 se publicaba en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público (el "Proyecto"), iniciándose así la tramitación parlamentaria de una profunda reforma de la contratación pública en España; tramitación que en este momento se encuentra en fase de enmiendas en el Congreso de los Diputados.

La Exposición de Motivos del Proyecto indica el doble objetivo de la reforma. De un lado, la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (la "Directiva 2004/18/CE"). De otro, con motivo de la adaptación de la Directiva, acometer una reforma global de la contratación pública, que afecta sustancialmente a la filosofía y sistemática tradicionales de la materia.

El plazo de transposición de la Directiva 2004/18/CE a nuestro Derecho interno finalizó el 31 de enero de 2006. Por tanto, de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria, los preceptos de esta Directiva que sean incondicionales y suficientemente precisos, gozan desde ese momento de efecto directo. En este sentido, y hasta que este Proyecto vea la luz, es obligación de las Administraciones públicas velar por darles cumplimiento, y es derecho de las empresas que contratan con ellas invocarlos.

1. Introducción Reflexiones sobre algunas novedades de carácter general previstas en el proyecto

Este artículo no pretende abarcar -ello sería imposible- un análisis de las múltiples novedades que introduce el Proyecto. Su finalidad es llamar la atención sobre algunas cuestiones relevantes que plantea. Siendo éste el objetivo propuesto, el análisis se limitará a aspectos generales de hondo calado y a identificar algunas de las novedades más significativas en la regulación del ámbito subjetivo y objetivo de aplicación del Proyecto, y de la fase de preparación y adjudicación de los contratos.

1.1. La nueva categoría legal de los contratos sujetos a "regulación armonizada"

Quizás la novedad más importante del Proyecto aparece con la introducción de la categoría de los "contratos sujetos a regulación armonizada", sometidos a las previsiones establecidas por las normas comunitarias; en contraposición de los "contratos no sujetos a regulación armonizada", en los que el legislador nacional goza de libertad regulatoria. Es pretensión del Proyecto, por tanto, deslindar el sector normativo de la contratación vinculado al Dere-Page 43cho comunitario del marco regulatorio del que pueden dotarse los Estados miembros para aquellos contratos no sujetos a esa normativa.

De la Exposición de Motivos del Proyecto no se desprenden con claridad las razones por las que se ha considerado oportuno introducir ahora esta "dualidad" de regímenes jurídicos en función de su sujeción o no a la Directiva 2004/18/CE. La ampliación del ámbito subjetivo del Proyecto a la mayor parte de los entes que integran el sector público, algunos de ellos no sujetos a la Directiva 2004/18/CE, parece ser la principal razón que ha llevado al redactor del Proyecto a establecer este doble régimen. La inclusión de determinadas entidades en el ámbito subjetivo de la futura Ley hasta ahora no sometidas, sin limitar los contratos de estas entidades sometidos a ella, hubiera supuesto introducir una mayor rigidez en la contratación en determinadas áreas de actividad económica, en las que tradicionalmente se ha considerado necesario que estuviera dotada de mayor flexibilidad. Esta diferenciación aparece, pues, plenamente justificada en este caso.

En la categoría de contratos no sujetos a regulación armonizada, el Proyecto incluye los contratos que celebran las Administraciones públicas y demás entidades de Derecho público, no sometidas a la Directiva en atención a su cuantía; esto es, los contratos de obras, concesión de obras públicas, suministros y servicios de importe inferior a los umbrales comunitarios. Sorprende, sin embargo, que el Proyecto haya optado por "liberar" a buena parte de la contratación administrativa de las exigencias de la Directivas, sin establecer de forma paralela un "auténtico" marco regulatorio para esos contratos, más allá de previsiones puntuales como el incremento de las cuantías que permiten adjudicar los distintos tipos de contratos mediante procedimiento negociado o el de los contratos menores. No es baladí que, conforme a los últimos datos publicados por el Registro Público de Contratos, los contratos adjudicados por el conjunto de las Administraciones públicas, inferiores a los umbrales comunitarios, suponen más del 80 por 100 del total que celebran.

Quizás la introducción de ese diferente marco jurídico para los contratos no sujetos a regulación armonizada se hubiera entendido mejor desde la perspectiva de abordar el establecimiento de procedimientos de contratación más ágiles y simplificados, siempre desde el respeto a los principios comunitarios. Se está haciendo referencia, por ejemplo, a la regulación de nuevos procedimientos de licitación (i.e. atribuyendo el carácter de ordinario al procedimiento negociado como ocurre en Alemania), la sustitución de la publicidad de los anuncios en los Boletines Oficiales por sistemas telemáticos o páginas web centralizadas por Administraciones, la supresión de ciertos requisitos formales, mediante la inclusión de procedimientos abreviados o simplificados -como ocurre en el caso de los contratos menores- o el establecimiento de plazos mínimos de licitación más ajustados a las necesidades de estos contratos.

Así las cosas, un marco jurídico incompleto -como el del Proyecto- puede plantear en el futuro notables dudas interpretativas o sobre la aplicación, de forma directa o por analogía, de unas u otras normas a contratos semejantes, sólo diferentes en razón de su cuantía. Sería deseable, desde el punto de vista de la seguridad jurídica, que durante la tramitación parlamentaria pudieran realizarse modificaciones en el texto que aclaren o regulen estas cuestiones.

1.2. El nuevo recurso administrativo especial en materia de contratación

Tras varios intentos del legislador nacional de dar cumplimiento al fallo de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ("TJCE") de 15 de mayo de 2003 (Asunto C-214/00 Comisión contra España) -y pronunciamientos similares posteriores- por la que se condenaba al Reino de España por incorrecta transposición de la Directiva 89/665/CEE -en materia de recursos- (hasta el momento considerados insuficientes por la Comisión Europea) el Proyecto, en su artículo 37, articula un recurso administrativo especial en materia de contratación.

La necesidad de un sistema de recursos propio en el ámbito de la contratación pública es una reivindicación antigua de buena parte de los sectores implicados. Para que el sistema de la contratación pública funcione con transparencia, objetividad y eficiencia es preciso dotarlo de un sistema eficaz de garantías; esto es, un sistema rápido y efectivo de resolución de conflictos. Para que el sistema sea eficaz, debe estar basado en mecanismos de control que los licitadores vislumbren como fiables, razón por la que un recurso en materia de contratación no debería resolverse por el órgano de contratación, sino por un órgano independiente integrado por especialistas en materia de contratación. El artículo 81 de la Directiva 2004/18/CE recuerda que los Estados Page 44 miembros "asegurarán la aplicación de la presente Directiva mediante mecanismos eficaces, accesibles y transparentes" pudiendo a tales efectos "designar o establecer", entre otras cosas, "una agencia independiente". La configuración de un sistema de recursos a través de entidades independientes ha sido ya adoptada por la práctica totalidad de Estados miembros, poniendo de manifiesto así su idoneidad para la resolución rápida y transparente de este sistema.

Este reto regulatorio -configurar un sistema de recursos ante un organismo independiente y extenderlo a todos los contratos sujetos a la futura Ley- no ha sido afrontado por el Proyecto, que ha optado por tratar de dar estricto cumplimiento a los pronunciamientos del TJCE, estableciendo un sistema de recurso y medidas cautelares, limitado a los contratos sujetos a regulación armonizada 1.

Este recurso podrá interponerse contra los acuerdos de adjudicación provisional, los pliegos reguladores de la licitación y los que establezcan las características de la prestación, y los actos de trámite que decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar...

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