Fusión y escisión de sociedades en liquidación y de sociedades en situaciones concúrsales

Autor:Dr. D. Fernando Cerda Albero
Páginas:128-156
Cargo del Autor:Profesor titular de Derecho Mercantil Universitat Pompen Fabra
RESUMEN

I. Introducción. II. Fusión y escisión de sociedades en liquidación. 1. La previsión normativa: permisibilidad y punto "di non ritorno". 2. Problemas operativos derivados de la generalidad de la previsión normativa. a) La posibilidad de que una sociedad en liquidación participe en una fusión o escisión: como transmitente y también como adquirente. b) La posibilidad de fusionarse; y de escindirse,... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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    El presente escrito contiene la conferencia pronunciada el pasado 14 de mayode 1998 en el ciclo "Problemas actuales sobre Derecho de fusiones, escisiones y modificaciones estructurales", organizado por el Centro para la Investigación y Desarrollo del Derecho Registral Inmobiliario y Mercantil (CIDDRIM) de la Universitat de Barcelona, con la colaboración especial del Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad y Mercantiles. He mantenido, pues, el planteamiento interrogativo e incluso, en ciertos pasajes, escéptico de dicha conferencia, a la que tan sólo he añadido ciertas referencias bibliográficas, así como las necesarias indicaciones de las fuentes normativas.


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IIntroducción

A todas luces, el engarce de las reestructuraciones societarias traslativas (fusión y escisión) con las situaciones liquidatorias o concúrsales es, sin duda, una cuestión problemática, a la que el ordenamiento español sólo dedica parcas previsiones, formuladas además con enorme amplitud.

Esta indeterminación normativa no se compadece con la diversidad en la constelación de casos que pueden presentarse en la práctica y de ello resulta que la materia objeto de este análisis esté plagada de agujeros negros.

En la fusión y escisión de sociedades disueltas o en situaciones concúrsales hay muy pocas normas para muchos problemas. Los contenidos normativos sólo establecen los límites a la admisibilidad de las reestructuraciones traslativas en las que participan sociedades mercantiles en situación liquidatoria oPage 129 concursal. En efecto, la generalidad de los contenidos expresados en el reducido número de normas que se ocupan de esta cuestión, y el silencio normativo ante las numerosas cuestiones que suscitan, obligan a amalgamar estas previsiones con otras provenientes del propio Derecho de Sociedades o del Derecho Concursal. Sin embargo, como tendremos ocasión de comprobar, esta interpretación sistemática no siempre es armónica. Antes bien, se producen ciertas tensiones entre ambos tipos de normas, cuya resolución provoca grandes dudas, que fuerzan al intérprete a tomar partido, a veces incluso por posiciones conscientemente arriesgadas.

Por estas razones, y sin pretender agotar el diagnóstico, he de limitarme ahora a apuntar algunos de estos problemas, para cuya resolución intentaré ofrecer ciertas claves. Ya les adelanto que ciertamente muchas de estas propuestas de solución son discutibles; pero no es menos cierto que la función del Derecho no es sólo discutir, sino ordenar o, al menos, intentarlo. La ordenación de nuestro Derecho de la Insolvencia, con su adecuado acompasamiento con un Derecho de Sociedades sistemático, es una necesidad que se revela inaplazable.

IIFusión y escisión de sociedades en liquidación
1. La previsión normativa: permisibilidad y punto "di non ritorno"

Como es de todos conocido, el art. 251 LSA1 (extensible a la escisión por la general remisión del art. 254 LSA) admite que las sociedades anónimas que se encuentren en estado de liquidación puedan participar en una fusión o una escisión. El legislador español acoge así y extiende la facultad prevista en los arts. 3.2 y 4.2 IIIDCE2, a los que remiten respectivamente los arts. 2.2 y 21.2 VIPage 130 DCE3 (normas asimismo aplicables para la escisión parcial: art. 25 VI DCE), De tal suerte que toma carta de naturaleza legal el criterio defendido mayoritariamente por nuestra anterior doctrina que, pese al silencio de la LSA 1951, abogaba por admitir que una sociedad en liquidación pudiera participar en un proceso de fusión4.

Esta previsión es reproducida en el art. 94.3.1er inciso LSRL5 para la sociedad de responsabilidad limitada. Reiteración que se revela innecesaria, habida cuenta de la remisión en bloque que realiza el art. 94.1 LSRL a las normas de las secciones 2a y 3a del capítulo VIII LSA, y que quizás no tenga más justificación que la de dar pie al segundo inciso de este art. 94.3 LSRL, sobre el que volveremos más adelante.

Además, la posibilidad de participar en una reestructuración traslativa se reconoce, asimismo, para las cooperativas que se encuentren en liquidación (art. 94.1.II de la Ley General de Cooperativas6).

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Se permite, pues, que una fusión o una escisión sirva también para poner fin al procedimiento de liquidación en que se encuentra alguna de las sociedades que va a participar en la mentada reestructuración7.

Con todo, esta posibilidad queda sometida a una condición, formulada en términos negativos y referida a un límite temporal, a partir del cual aquella posibilidad queda cercenada: que no haya comenzado el reparto del patrimonio social entre los accionista.

2. Problemas operativos derivados de la generalidad de la previsión normativa

La afirmación legal contenida en el art. 251 LSA y en el art. 94.3 LSRL resulta conveniente, pero ella sola es insuficiente para dar respuesta a los interrogantes que plantea. La generalidad de los términos con que se enuncia la norma plantea, de entrada, numerosos interrogantes.

a) La posibilidad de que una sociedad en liquidación participe en una fusión o escisión: como transmitente y también como adquirente

El primero de ellos8 se refiere a la operatividad de la ampliación que realiza el legislador español sobre el ámbito subjetivo al que se refiere la norma. Particularmente, en relación con la posibilidad de que la sociedad adquirente (o alguna de ellas o todas, en caso de pluralidad de beneficiarías en la escisión) esté en liquidación.

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En el Derecho Comparado, el § 339.2 AktG alemán9 ya afirmaba la admisibilidad de la fusión para las sociedades disueltas, pero con la particularidad de que ello se refería sólo en relación con las sociedades absorbidas o que se fusionaban para constituir una nueva sociedad. Con lo cual esta posibilidad se contemplaba para la sociedad o sociedades que se extinguieran en virtud de la fusión, sin regularse el supuesto de que la sociedad absorbente estuviera disuelta.

Esta misma limitación subjetiva se recoge en los arts. 3.2 y 4.2 IIIDCE y, por remisión, en los arts. 2.2, 21.2 y 25 VI DCE. En este punto, las normativas nacionales de transposición acogen las soluciones más variadas.

El sistema británico excluye la fusión o la escisión cuando alguna de las sociedades participantes estén en liquidación: sec. 427A.(4) Companies Act10.

En Luxemburgo [arts. 259 (2), 260 (2), 287 (2), 288 (2) LSC luxemburguesa11], Francia (art. 371.III LSC francesa12), Bélgica (arts. 174/1 § 2,174/17 § 2,174/26Page 133 § 2,174/45 § 2 LSC belgas13) y Alemania [§ 3 (3) UmwG14] se acoge estrictamente el ámbito subjetivo considerado en las III y VI Directivas.

El ordenamiento portugués (art. 97.2 CSC portugués15), el irlandés [regs. 5 (2 (a) y 25 (2) (a) SI n. 137/1987 irlandés16], el italiano (arts. 2501.II y 2504-septies.II Códice avile17) y el español, extienden la posibilidad de participar en una fusión o escisión a cualquier sociedad en liquidación. Y en Holanda se sigue laPage 134 misma solución, si bien es referible sólo para la fusión, ya que la escisión sigue huérfana de tratamiento jurídico-societario (art. 2:310.5 BW18).

Así pues, el legislador español ha hecho uso de la facultad ofrecida por los arts. 3.2 y 4.2 III DCE y arts. 2.2, 21.2,25 VI DCE, pero además ha extendido el ámbito subjetivo referido por la III y la VI Directivas, con lo que en nuestro Derecho resulta indiferente la posición que en la fusión o en la escisión ocupe la sociedad o sociedades en liquidación (como transmitente o como adquirente), siendo admisible incluso el supuesto en que todas las sociedades participantes en la reestructuración societaria se encuentren en este estado19. Este extremo resulta importante, al derivarse de él una notable consecuencia: resolver si ha de acordarse la reactivación de la sociedad adquirente disuelta.

b) La posibilidad de fusionarse; y de escindirse, también parcialmente

De otro lado, cuando los arts. 251 LSA (y art. 254 LSA) así como el 94.3 LSRL afirman la posibilidad que asiste a las sociedades en liquidación de participar en una fusión o en una escisión, no realizan ulteriores distingos en relación con esta última operación. Es por ello que no se advierte ningún impedimento a que una sociedad en liquidación pueda escindirse parcialmente20.

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c) ¿Necesidad de acuerdo de reactivación?

En tercer lugar, cabe plantearse la necesidad de que la sociedad en liquidación acuerde su reactivación a fin de proceder a participar en una fusión o en una escisión....

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