La concesión de servidumbre sobre fundo indiviso realizada por uno o algunos de los copropietarios

Autor:Mª Luisa Zahino Ruiz
Cargo del Autor:Doctora en Derecho
RESUMEN

1. La concesión de servidumbre hecha por uno o algunos de los copropietarios como acto de disposición no unánime sobre el fundo indiviso: «servitus pro parte imponi non potest». 2. El régimen general aplicable al acto de disposición no unánime sobre la cosa común. 2.1. La doctrina «tradicional» sobre el régimen aplicable al acto de disposición no unánime: la tesis de beltrán de heredia y castaño. ... (ver resumen completo)

 
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1. LA CONCESIÓN DE SERVIDUMBRE HECHA POR UNO O ALGUNOS DE LOS COPROPIETARIOS COMO ACTO DE DISPOSICIÓN NO UNÁNIME SOBRE EL FUNDO INDIVISO: «SERVITUS PRO PARTE IMPONI NON POTEST» 405

La servidumbre es un derecho real indivisible 406 en el sentido -se dice- de que «favorendo il fondo dominante e affettando il fondo serviente come unità e non come parte di unità, certamente la loro causa non potrebbe persistere tra parte del d'in fondo e parte dell'altro» 407.

La servidumbre -desde un punto de vista pasivo- se configura como un gravamen del derecho de propiedad, que sólo se justifica por la utilidad que reporta al fundo dominante 408.

Dicha utilidad -contenido principal del derecho 409- no es susceptible de fraccionamiento, como tampoco lo es la prestación que define a la obligación orientada a constituirla debido a su carácter indivisible 410. La indivisibilidad de la servidumbre determinaba para los intérpretes del ius commune el carácter indivisible de la obligación de quienes debían constituirla. En tal sentido -decía GÓMEZ- «promissio, vel obligatio servitutis realis, dicitur individuus rationes distributionibus, vel divisionis inter haeredes, quia mortuo promissore, quilibet ex haeredibus tenetur constituere servitutem» 411. El carácter indivisible de la obligación determina -según esta doctrina- «quia uniusquisquee tenetur in solidum», de manera que cualquiera de los coherederos podrá constituir válidamente la servidumbre. Ahora bien, la eficacia de la estipulación del coheredero requiere el consentimiento de los demás, ya que «quod unus ex haeredibus promissoris potest constituere servitutem in fundo communi haereditario, non quod statim valeat, vel sit acquisitum jus reale servitutis in totum nec in parte, sed talis constitutio, vel quasi traditio erit in pendenti, donec alii consentiant» 412.

La esencia de la servidumbre se «corrompe» -tal como decía POMPONIO- por el hecho del fraccionamiento 413. La estructura indivisible del derecho real de servidumbre determina que no se pueda imponer ni adquirir por partes 414.

En las situaciones de cotitularidad, la estructura indivisible de la servidumbre determina que -como se estableció en el Derecho Romano 415- uno sólo de los copropietarios no pueda imponerla. El copropietario es titular de una cuota ideal -no material- del derecho de propiedad sobre el fundo indiviso (art. 392 C.c.), y a ella se limita su poder de disposición; de ello se infiere que el copropietario no puede constituir servidumbres, porque su estructura indivisible excluye la posibilidad de constitución en proporción a su cuota.

La concesión de servidumbre realizada por uno sólo de los condueños se presentaría, pues, de admitirse, como un acto dispositivo sobre la totalidad del fundo indiviso, porque en nuestro sistema civil -como en el romano 416-, no se admite la posibilidad de que la servidumbre pueda «surgir, extinguirse, ejercitarse, defenderse pro parte con referencia a un fundo común» 417.

En el Derecho Romano se afirmaba que «unus ex sociis fundi communis permittendo ius esse ire agere nihil agit» (D.8,3,34); pero -tal como advertía BARTOLO- «hec concessio non est valida quo ad ius reale, quia non est servitus constituta: sed quo ad ius personale valida est, quia ille qui concessit obligatus est» 418.

El carácter indivisible de la servidumbre determina, también en la actualidad, que no se pueda constituir por partes. Por ello, el artículo 597 del Código exige el consentimiento de todos los copropietarios para que el negocio constitutivo produzca efectos.

Asimismo, conforme con la tradición histórica del ius commune, el acto individual de concesión de servidumbre realizado por el copropietario se configura como un acto válido, al que, si bien no se le atribuyen los efectos ex voluntate que pretende, se le atribuyen otros de origen legal.

2. EL RÉGIMEN GENERAL APLICABLE AL ACTO DE DISPOSICIÓN NO UNÁNIME SOBRE LA COSA COMÚN

El negocio de disposición sobre la cosa común requiere - como se ha visto ya- que todos los copropietarios ejerciten la facultad de disponer consustancial a su relación de titularidad sobre la cosa común. La disposición de la cosa común requiere, por tanto, la voluntad unánime de los copropietarios, de manera que -tal como se expresa en el artículo 597 del Código civil- sólo si todos los copropietarios lo consienten es posible imponer una servidumbre sobre el fundo indiviso.

El requisito de la voluntad unánime de los comuneros ha generado algunas diferencias doctrinales en cuanto se refiere a la ubicación legal de la regla de la unanimidad y a las consecuencias que determina su inobservancia. Pero, al margen de tales discusiones doctrinales, la propia configuración legal de la comunidad en los artículos 392 y siguientes del Código civil permite afirmar que dicha voluntad unánime tiene su razón de ser en el ejercicio de la facultad de disponer de cada copropietario en virtud de su relación de titularidad con la cosa común.

La regla del consentimiento unánime se presenta como un presupuesto indispensable para los negocios de disposición que tienen por objeto la cosa común.

Más difícil de resolver se presenta, sin embargo, la cuestión relativa al régimen aplicable al acto de disposición sobre la cosa común que se realiza sin la unanimidad requerida.

El acto de disposición realizado sin el consentimiento unánime no ha recibido una regulación específica en los artículos 392 y siguientes del Código civil. Ni siquiera el artículo 397 del Código civil -para quienes defienden su aplicación a los actos de disposición jurídica- establece la eficacia sancionadora prevista para la contravención del principio de la unanimidad.

Esta indeterminación legal ha dado lugar a diversas posiciones doctrinales y jurisprudenciales en torno al tratamiento de los actos de disposición que tienen lugar en el ámbito de la comunidad de bienes, y en los que no concurre la voluntad colectiva. Resulta obligado detenerse en el análisis de tales posiciones por cuanto en el artículo 597.2 del Código civil se atiende, precisamente, a un supuesto de acto de disposición no unánime que se realiza sobre la cosa común.

2.1. La doctrina «tradicional» sobre el régimen aplicable al acto de disposición no unánime: la tesis de beltrán de heredia y castaño

Un sector doctrinal -al que podríamos calificar como «tradicional»- entiende que el acto de disposición no unánime es nulo de pleno derecho 419.

La nulidad se fundamenta, según algunos autores, en la contravención del carácter imperativo del artículo 397 del Código civil; otros, consideran que se basa en la falta de consentimiento contractual; y, según otros, la razón radica en la falta de poder de disposición.

La tesis de la nulidad radical ha sido defendida -generalmente- por quiénes consideran que el artículo 397 del Código civil es aplicable a los actos de disposición jurídicos y se fundamenta en el carácter imperativo de la norma 420.

Dicha naturaleza imperativa determina, de acuerdo con lo establecido en el artículo 6.3 del Código civil, que los actos contrarios a la norma sean nulos de pleno derecho.

El Tribunal Supremo -tributario durante años y todavía en la actualidad de las tesis de BELTRÁN DE HEREDIA- ha defendido en numerosas sentencias la tesis de la nulidad radical del acto de disposición no unánime fundamentándose en el carácter imperativo del artículo 397 del Código civil.

En este sentido resulta ilustrativa, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1982 que, en relación a un supuesto de venta de una finca común por uno de los copropietarios, dispone que «no mediando el consentimiento de las otras partícipes en la comunidad que tampoco ratificaron después el acto realizado, es evidente que éste va en contra de lo dispuesto en el art. 397 del Código, incurriendo en la sanción de nulidad radical que aplicaron los Juzgadores de Instancia», (Considerando segundo) 421. Ahora bien, aunque se aceptase el carácter imperativo del artículo 397 del Código civil, es inadmisible la solución de la sentencia, por cuanto dicho carácter imperativo no habría de afectar al contrato de eficacia personal, sino, en todo caso, a la entrega o tradición. Ambos planos, el real y el personal se confunden, a mi entender en la resolución citada.

La tesis de la nulidad radical del acto de disposición no unánime ha sido fundamentada, también, en la falta de consentimiento contractual. Este planteamiento pone en relación los conceptos de consentimiento y de titularidad y considera que el consentimiento sólo puede ser prestado por quien ostente la condición de propietario de la cosa sobre la que se dispone. Esta idea también ha sido acogida en alguna ocasión por el Tribunal Supremo. A modo de ejemplo, cabe citar la sentencia de 19 de diciembre de 1985, en la que se declara radicalmente nula la venta de una finca por la inexistencia del consentimiento de la totalidad de los condueños «en contra de la exigencia de unanimidad requerida para esta clase de actos, incurre de un lado, en la sanción de nulidad prevista en el artículo cuarto del mismo texto legal, en cuanto contrario a un mandato legal expreso y de otro está evidenciando la celebración de un contrato en el que no existe el consentimiento de todos los que jurídicamente deben prestarlo, incidiendo en el supuesto de inexistencia del artículo mil doscientos sesenta y uno» (Fundamento primero).

En contra del planteamiento que sirve de base a la argumentación de la sentencia, hay que advertir que el poder de disposición no es necesario para establecer vínculos de carácter contractual.

Finalmente, otros autores consideran que el fundamento de la nulidad absoluta radica en la falta de poder de disposición.

Así lo han entendido DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, para quien «la sanción del acto de disposición que no cuenta con el consentimiento unánime de los comuneros es la nulidad absoluta, por falta de poder de disposición» 422. En este sentido, aunque en otro...

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