Los fundamentos de la teoría del error en el Derecho Penal europeo actual
| Autor | Bacigalupo, Enrique |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Penal Magistrado del Tribunal Supremo |
| Páginas | 35-56 |
¿Es correcta la actual regulación del error en el derecho penal europeo? ¿Es sostenible que el error de tipo excluya la punibilidad del delito doloso, cualquiera haya sido la actitud del autor, y que el error de prohibición sólo elimine la punibilidad cuando sea inevitable o invencible?
La reforma penal del último cuarto del siglo XX se ha caracterizado, en lo concerniente a los presupuestos de la pena, por tres regulaciones de singular importancia: las normas referentes al error, a los delitos impropios de omisión y al actuar en nombre de otro. En materia de error, cuestión a la que se dedican las páginas siguientes, los legisladores han pasado del silencio absoluto que caracterizó muchas leyes, entre ellas los Códigos Penales francés de 1810 y los españoles desde 1848 hasta 1983, o la limitación a una sola regla relativa al error sobre las circunstancias del hecho punible, como en el caso del StGB alemán de 1871, a una doble regulación de los errores sobre las circunstancias del hecho punible descrito en la ley (error de tipo) y de los que afectan a la antijuricidad del hecho típico (error sobre la prohibición). Así por ejemplo: el Código Penal alemán, §§ 16 y 17, el Código Penal austriaco, §§ 8 y 9, el Código penal español, art. 14, el Código Penal esloveno (arts. 20 y 21), el Código Penal griego, arts. 30 y 31, el Código Penal polaco (arts. 28 y 29), el Código penal portugués, arts. 16 y 17, el Código Penal suizo arts. 19 y 20. En algunos casos se ha establecido un régimen especial respecto de una tercera forma de error: el que recae sobre las circunstancias de una causa de justificación, como se puede ver en el StGB austriaco y en el Código penal vigente de Brasil.
La normas sobre ambas especies de error responden a principios diferentes1. El error de tipo se rige por el principio del conocimiento: si el autor no conoció las circunstancias del tipo, no obró con dolo, aunque haya podido conocer; en todo caso puede ser punible como autor del delito imprudente si éste está previsto en la ley penal. El error sobre la anti-Page 36juricidad o sobre la prohibición, por el contrario, se rige por el principio de la responsabilidad: el autor es responsable de su desconocimiento, si pudo evitarlo; si no era posible evitarlo, no será responsable, pues nadie debe responder por lo inevitable. Mientras el error de tipo aparece estructurado sobre un concepto psicológico del conocimiento de las circunstancias del tipo, la regulación del error de prohibición se basa en una concepción normativa del conocimiento de la antijuricidad.
Las normas sobre el error que hoy aparecen en los modernos códigos penales son la codificación de una dogmática cuya elaboración tiene un extenso desarrollo temporal. A pesar de la estabilización de la teoría que respalda estas normas, en los últimos tiempos se ha puesto en duda tanto su acierto como su fundamento2. El propósito perseguido en este trabajo es comprobar hasta qué punto los fundamentos de la teoría del error son consistentes.
La respuesta a la pregunta inicialmente planteada no es posible sin una reconstrucción histórico-dogmática de la teoría del error en la que se apoyan las actuales regulaciones legales y de la recíproca influencia entre la teoría y los proyectos de reformas que se fueron gestando. En este sentido lo primero que deber ser aclarado es cómo se produjo en la dogmática del error la normativización de la conciencia de la antijuricidad.
Antes de las reformas modernas el error de tipo no constituía un problema. Con o sin una disposición legal que le reconociera su relevancia, siempre se lo consideró, sobre la base del principio del conocimiento, como una circunstancia excluyente de la culpabilidad dolosa: el que no sabe lo que hace no puede tener voluntad de hacer lo que hace y si la culpabilidad se concibe como una culpabilidad de voluntad, el error de tipo debe excluir la voluntad y, consiguientemente, la culpabilidad (dolosa). Por el contrario el error de prohibición fue objeto de largas discusiones. Después de la reforma y, sobre todo en los últimos tiempos, es la regulación del error de tipo la que se pone en duda.
El modelo legislativo que ha inspirado en materia de error a la mayoría de las reformas penales del siglo XX proviene del Código Penal Suizo de 1937, cuyos arts. 19 y 20 prevén dos regímenes diversos para el error, y del Proyecto alemán de 1927, que receptó la regulación de los Proyectos suizos. El primero prevé que en el caso en el que el error recaiga sobre el hecho (Sachverhalt/faits), el autor responderá por el hecho que se ha representado, dejándose abierta la posibilidad de sancionar la acción con la pena del delito imprudente, si estuviera previsto en la ley y el autor hubiera podido evitar el error actuando con el cuidado exigido por el deber (art. 19). Si el autor hubiera tenido razones sufi-Page 37cientes para suponer la autorización de la acción realizada, el juez podrá atenuar libremente la pena o inclusive excluirla (art. 20). Similar era la regulación del Proyecto alemán de 1927.
Estas reglas del error no eran totalmente nuevas. La antigua y conocida fórmula error juris nocet sufrió una paulatina reducción de su alcance entre mediados del siglo XVI y finales del siglo XVII. Durante ese tiempo comenzó a ser aceptada la exclusión del dolo en los supuestos de iuris ignorantia invencibilis y, excepcionalmente, a ser admitida una atenuación de la pena cuando el error había sido vencible3.
Sin embargo, la codificación de principios del siglo XIX produjo un retroceso en esta tendencia, pues prácticamente retornó a la plena vigencia de la máxima error juris nocet. En efecto, el error no fue previsto como fundamento de exclusión de la pena en el Código Penal francés, que contenía una regla por la cual se impedía excluir la aplicación de una pena cuando la excusa no estuviera expresamente prevista en la ley. Tal disposición se mantuvo en el art. 65 de la ley penal francesa hasta la entrada en vigor, el 1º de marzo de 1994, del nuevo Código Penal de 1992. Similar, en las consecuencias, fue la regulación del Código Penal Bávaro de 1813, basado en el proyecto de Feuerbach de 1810, que estableció una definición del dolo en el § 44 y una presunción iuris tantum del mismo en el 45. Los Códigos Penales españoles mantuvieron este criterio desde 1822 hasta la reforma de 1985, que introdujo una doble regulación del error sobre los "elementos esenciales de la infracción penal o que agravan la pena" y sobre la licitud del actuar en el art. 6 bis a CP. El Código Penal alemán de 1871, guardó silencio conscientemente sobre la cuestión del error entonces llamado de derecho4 y reguló sólo el error sobre las circunstancias de hecho pertenecientes al tipo legal o que agravan la punibilidad, estableciendo en el § 59 que el error sobre ellas o la ignorancia de las mismas determinaría su no imputación al acusado.
No obstante la renovación de la vigencia de la máxima error iuris nocet, la dogmática y los tribunales durante el último cuarto del siglo XIX5 y los comienzos del siglo XX sometieron nuevamente a revisión su aplicación estricta. Esta revisión es la que culminó en el modelo legislativo del Código penal suizo hoy vigente y que configuró la dogmática que se codificó a partir de 1975 en los Códigos alemán, austriaco y español actuales, ha tenido un especial desarrollo en la dogmática alemana.
El Tribunal del Imperio Alemán (RG) interpretó el silencio del legislador respecto del error de derecho en el StGB 1871 introduciendo una distinción entre el error de derecho penal, que consideró irrelevante, y el error sobre derecho extra penal, al que atribuyó fuerza excusante. Este criterio tuvo una amplia difusión. También el Tribunal Supremo (OGH) austriaco y el Tribunal Federal (BG) suizo lo aplicaron en la interpretación de los Page 38 Códigos entonces vigentes6. El Código Penal italiano de 1930 lo convirtió en ley positiva en sus arts. 5 y 477. La distinción de dos especies de error de derecho, penal y extra penal, provenía del art. 97 del Códico Penal del Reino de Sajonia, en cuya Exposición de Motivos se la justificó con argumentos prácticos8.
La doctrina alemana fue especialmente crítica con la tesis del RG. V. Liszt afirmó, desde la perspectiva de la naturaleza del derecho penal como derecho meramente sancionador, que "la distinción entre error de derecho penal y error de derecho extra penal fracasa desde el momento que no existen puros conceptos jurídico-penales, sino que el derecho penal, como derecho de protección, toma sus conceptos de las ramas del derecho"9. M. E. Mayer la consideró como "teóricamente insuficiente y prácticamente útil" y sostuvo que existen conceptos que pertenecen tanto al derecho penal como a otros derechos no penales y que en esos casos el RG se inclinaba por la solución que le parecía mas justa, por lo que la motivación de las sentencias, en tales supuestos, no era sino "el ropaje con el que son vestidas las razones realmente decisivas de las mismas"10. La crítica más enérgica fue, probablemente la de Kohlrausch, que señaló la arbitrariedad de la jurisprudencia del RG, en la que se consideraba irrelevante el error sobre el carácter de "comerciante" o de "soldado", que provenían del Código de Comercio y del Código Militar, mientras otorgaba efecto excusante al error sobre el carácter de "funcionario", a pesar de que tal concepto aparecía definido en el Código Penal11. También señaló la inconsecuencia que comportaba considerar relevantes los errores sobre elementos jurídicos del hecho, pues en realidad eran errores sobre la consecuencia jurídica y éstos, por principio, no deben ser excusantes12.
La unidad de pareceres críticos de la doctrina contra la tesis del RG, sin embargo, no impidió que esa interpretación del § 59 StGB fuera receptada, en parte, en el Anteproyecto de Código Penal alemán de 1909, en el § 61, en el que se estableció que el error de derecho extra penal excluye el dolo...
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