El fundamento del derecho a la salud: teorías de la justicia y derecho a la salud
| Autor | Carlos Lema Añón |
| Páginas | 71-163 |
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Al final del capítulo anterior, al definir las hipótesis de este trabajo, había dicho que defendería, frente a teorías negadoras, que es posible hablar del derecho a la salud, y esto en una doble perspectiva: que tiene sentido conceptualmente hacerlo desde un punto de vista jurídico y en segundo lugar que está justificado hacerlo, atendiendo a consideraciones metajurídicas. De alguna forma, estos dos planos representan dos formas de responder a la pregunta de si «existe» un derecho a la salud. La pregunta, así formulada, parece un poco imprecisa y quizá poco relevante. Sin embargo, sí que tiene relevancia cuestionarse si tiene conceptualmente sentido hablar de un auténtico derecho subjetivo a la protección de la salud (más allá del hecho de que distintas constituciones y declaraciones internacionales de derechos hablen del mismo) o, en otro plano, si hay una pretensión justificada que pueda dar lugar al establecimiento de un derecho subjetivo. A estos dos aspectos nos referiremos a continuación en los siguientes apartados empezando por la segunda de estas cuestiones.
El debate sobre si existe una justificación metajurídica, de carácter moral o político respecto de un derecho a la salud, puede parecer irrelevante en un contexto en el que la pregunta sobre la existencia de un derecho a la salud se puede contestar positivamente haciendo referencia a las constituciones y textos internacionales en los que aparece recogido este derecho y, de forma incluso más concluyente, aludiendo a una serie de insti-Page 72 tuciones, políticas públicas y cuerpos normativos que concretan este derecho en sus diferentes vertientes. Quizá tendría sentido esta discusión en el caso de aquellos países en que lo anterior no se verifica -el caso notable de los Estados Unidos-. Sin embargo, en un contexto de costes crecientes en la atención sanitaria, de extensión de nuevas tecnologías médicas y de la alegada crisis del Estado social, la cuestión de la justificación de este derecho alcanza al debate sobre su alcance, sus límites o sobre la forma en que estaría justificado disponer -o incluso racionar- los recursos sanitarios, por lo que no es de extrañar que desde hace un par de décadas la literatura relativa a estos asuntos se haya incrementado notablemente78.
Una respuesta radical a estas cuestiones consiste en negar que el derecho a la salud esté justificado. Las posturas de este tipo suelen sostener bien alternativa, bien cumulativamente, dos tesis:Page 73
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Que no es conveniente o no está justificado hablar de la salud en términos de derechos.
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Que en todo caso el derecho a la salud no se trataría de un derecho autónomo, sino que formaría parte de otros derechos pues consistiría únicamente en:
b.l) Un derecho a que nuestra salud no sea dañada por terceros (empezando por el Estado), por lo que no sería en ningún caso un derecho autónomo sino que formaría parte de o sería otra forma de hablar del derecho a la vida y a la integridad, o b.2) Un derecho a adquirir libremente asistencia sanitaria de terceros dentro del marco del mercado. Por lo que respecta a la tesis a), se trata de una negación completa del derecho a la salud y de su justificación. No obstante, no resulta incompatible con la tesis b), pues ésta, en el caso de que admita la expresión «derecho a la salud», no constituye más que una afirmación retórica del mismo, reducido o identificado con otros derechos negativos genéricos. En esta perspectiva retórica, por ejemplo, también podría admitirse un deber de sufragar la atención sanitaria de un tercero: en el caso -y sólo en el caso- de que se le provocase directamente el daño a su salud, es decir, como compensación o reparación de la vulneración de su derecho (del tipo b.l).
Sin duda, las propuestas más extremas en cuanto a la negación de un derecho a la salud han venido inspiradas en las propuestas libertarias79 de autores como Robert Nozick: ésta esPage 74 desde luego la perspectiva de un influyente autor como es Enge-lhardt y que, como veremos, niega que se pueda hablar de un derecho a la salud.
La propuesta libertariana surge en los Estados Unidos en los años setenta de la mano de autores como el citado Nozick, no obstante estar inspirada en autores que venían desarrollando su trabajo anteriormente, como Friedrich von Hayek. La propuesta libertariana desarrolla la idea de «Estado mínimo» en un marco de «capitalismo radical»80, pero fundamentalmente propone la garantía de los derechos individuales contra interferencias de terceros, para proteger el valor supremo de la libertad individual. O como lo resumen Arnsperger y Van Parijs:
El punto de partida del pensamiento libertario es la dignidad fundamental de cada persona, que no puede ser burlada en nombre de ningún imperativo colectivo. Esta dignidad reside en el ejercicio soberano de la libertad de elección en el marco de un sistema coherente de derechos. El libertarismo pretende así articular de manera consecuente una idea cuyo atractivo, hoy en día, no cede en nada frente al ideal utilitarista de una sociedad feliz: una sociedad justa es una sociedad libre
81.
Para esta propuesta, si el valor supremo a defender es la libertad individual, los únicos derechos legítimos serían los derechos de no interferencia, que protegerían la esfera de la individualidad. La extensión de esta esfera vendría determinada por el conjunto de lo que posee el individuo, empezando -en la tradición de Locke82- por la propiedad sobre su propio cuerpo.Page 75
De este modo, el principal derecho, que vendría justificado y a la vez delimitado por el principio de autonomía-libertad sería el derecho de propiedad. Derecho a la libertad personal y derecho a la propiedad serían en este sentido prácticamente equivalentes, por lo que un importante esfuerzo de esta propuesta se dedica a justificar y trazar el significado del derecho de propiedad83. Los individuos deberían ser libres de disponer y de intercambiar sin limitaciones sus propiedades, por lo que éstas serían legítimamente transmitidas de un propietario a otro siempre que hubiese un acuerdo. Ningún Estado, ningún poder colectivo podría legítimamente establecer por medios coactivos restricciones a la libertad, al ejercicio del derecho de propiedad y de libre disposición sobre uno mismo84. Por eso el único Estado que cabría justificar según esta teoría sería el «Estado mínimo». Un Estado únicamente ocupado de garantizar que la libertad de cada uno no sea violada, es decir un Estado garante de los derechos de propiedad o represor de las transacciones fraudulentas (en las que medie la coacción, por ejemplo)85.Page 76
Hay que advertir que la propuesta de un Estado mínimo compatible sólo con la protección de los derechos de libertad y propiedad, por más que haya servido como arsenal de argumentos para la crítica del Estado social (pues según esta crítica estaría basado en coacciones y violaciones ilegítimas de la libertad)86, no es una opción favorable a un Estado de carácter liberal-burgués tal y como éste existió históricamente. En el ámbito que nos ocupa, sin ir más lejos, el Estado liberal-burgués histórico asumía la protección de la salubridad pública en el marco de una policía sanitaria que no sólo podía exigir even-tualmente acciones de carácter coactivo, sino también una acción positiva por parte del Estado87.
Desde este punto de vista, pues, el derecho a la salud sólo podría entenderse en el sentido anteriormente visto en la interpretación b) en sus dos versiones: como un derecho a no ser dañado o como un derecho a adquirir servicios sanitarios. O, lo que es lo mismo, que no existe un derecho a la salud, sino los derechos de libertad y propiedad (incluyendo la propiedad sobre el propio cuerpo). Si el individuo es propietario soberano de su cuerpo, puede decidir cómo lo trata, qué parte de su renta está dispuesto a dedicar a su cuidado y, en otro sentido, qué ser-Page 77 vicios médicos está dispuesto a proporcionar a otros y a qué precio. Pero en cualquier caso, el Estado nada tiene que decir aquí. Ninguna de las dos políticas sanitarias que he analizado en el capítulo anterior, ni la organización de un sistema de salud por parte del Estado, ni la imposición de un seguro obligatorio estarían justificadas: por el contrario, proporcionar a los ciudadanos el acceso a cuidados sanitarios violaría el derecho a la libertad y a la propiedad en la medida en que implicaría una redistribución coactiva de los bienes privados, lo que supondría una imposición de carácter injustificado. En realidad ni siquiera estarían justificados programas de vacunación obligatoria88, por ejemplo, o la regulación de la profesión médica. Se supone que aquellos médicos u hospitales que ofreciesen una atención deficiente, no ofrecieran indemnizaciones en caso de error, o fueran unos meros charlatanes serían expulsados por el mercado, pero en cualquier caso, se verificasen o no estas suposiciones, no estaría justificado tomar medidas contra ellos89.Page 78
En definitiva, si el ámbito de la justicia viene definido por los procesos de apropiación de las...
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