Fundamento de la derivación de responsabilidad tributaria solidaria al asesor fiscal

Autor:José Miguel Martínez-Carrasco Pignatelli
Cargo del Autor:Doctor en Derecho.
 
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I.2. FUNDAMENTO DE LA DERIVACIÓN DE RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA SOLIDARIA AL ASESOR FISCAL

La redacción del artículo 38.1 L.G.T. obedece a la Ley 10/1985, de 26 de abril, de Reforma de la Ley General Tributaria. La amplitud e indeterminación de los términos en que está redactado este precepto es, tal vez, la causa de su muy escasa utilización por los órganos de gestión tributarios —liquidación y recaudación—, lo que al mismo tiempo explica su parco desarrollo jurisprudencial (50).

Muy al contrario, la Administración tributaria debería aplicar mucho más el artículo 38.1 L.G.T. (51) — aunque sólo fuera para persuadir y disuadir a ávidos y astutos contribuyentes y asesores fiscales—, dada la frecuencia con que actualmente la conducta profesional del asesor fiscal en su relación con el cliente determina el montaje de operaciones jurídico-económicas cuyo fin es claramente eludir el cumplimiento de sus obligaciones para con la Hacienda Pública. Esquemas que el obligado tributario no sería capaz ni de planificar ni de ejecutar sin el apoyo de un experto tributario.

Bien podría, pues, la Administración tributaria desempolvar y engrasar el casi olvidado artículo 38.1 L.G.T. e invocarlo en los expedientes de derivación de responsabilidad tributaria para atajar los desmanes de contribuyentes y asesores en operaciones de fina y sutil ingeniería fiscal.

El artículo 38.1 L.G.T. está destinado a evitar la impunidad de terceras personas cuya conducta ha resultado decisiva en la defraudación de cuotas tributarias, con la consiguiente imposición de sanciones por infracciones graves o simples. En particular los destinatarios de este supuesto de responsabilidad tributaria solidaria pueden ser asesores fiscales, abogados, testaferros, administradores formales, gestores de facto, mandatarios tácitos, o quienes impidan a otros el cumplimiento de obligaciones formales como las informativas.

Por otra parte, no todos los autores admiten (52) que pueda aplicarse a estos profesionales el artículo 38.1 L.G.T. Y es que hay una gran polémica en la doctrina científica sobre este tema. Así para algunos (53) no se puede incluir al asesor fiscal dentro del vocablo colaborador al que alude el artículo antes trascrito, porque el asesor fiscal no es responsable del uso que de sus opiniones haga el cliente, sin que éste pueda desentenderse sin más de sus obligaciones tributarias, por el sólo hecho de delegar su gestión en un asesor fiscal.

En este sentido, la Resolución del TEAC de 21 de julio de 1992 declaró que la infracción que se hubiere cometido es, en todo caso, imputable exclusivamente al titular de la empresa. Y también la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla-La Mancha consideró en su sentencia de 4 de abril de 1995 (54) que una infracción tributaria es cometida por el sujeto pasivo y no por el asesor fiscal que, conforme alegó el obligado tributario, había elaborado sus declaraciones-liquidaciones tributarias de los pagos fraccionados. Y ello, entiende la referida sentencia, porque la responsabilidad del sujeto pasivo no puede eximirse o limitarse por la existencia de una relación contractual entre aquél y su asesor, de manera que tal relación no puede afectar a la Administración tributaria:

“Alega el recurrente [dice la sentencia en cuestión] la existencia de un error imputable a un tercero, asesor al que...

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