Fundamento basado en el bien jurídico protegido
| Autor | Mª del Pilar Otero González |
| Cargo del Autor | Doctora en Derecho. Profesora Titular de Derecho Penal. |
En referencia al estudio del secreto profesional propiamente, y sin perjuicio de su análisis por separado de las distintas manifestaciones, es preciso destacar las características comunes del mismo en su relación con el deber de declarar en el proceso penal.
Para entender la razón de la protección del secreto profesional, y las consecuentes exenciones al deber de declarar y de denunciar en el proceso penal cuando entra en conflicto el deber de este secreto5 , resulta útil concretar el fundamento común de esta institución, esto es, -la defensa de la intimidad como derecho de la personalidad6 , que constituye el bien jurídico protegido-7 , independizado de otros intereses jurídicos, que tradicionalmente se entendían incluidos en la misma8 .
Algunos autores matizan el bien jurídico protegido por este secreto diciendo que es la fidelidad profesional lo que se tutela9 , o dicho de otra forma, la privacidad que ha de encuadrarse en lo que se conoce como esfera de la intimidad confidencial10 . El concepto de confidencialidad está muy ligado al de intimidad. La confidencialidad consiste en guardar secreto sobre las informaciones que afectan a la intimidad de los individuos y que no deben hacerse públicas, de forma que la intimidad es el fin y la confidencialidad es el instrumento para proteger aquélla11 .
De esta forma, el injusto no se agota con el ataque al bien jurídico intimidad, sino que abarca la infracción de un específico deber: el deber profesional, que equivaldría al específico deber del cargo, en el caso del secreto funcionarial12 .
8 (...continuación) se justifica constitucionalmente el secreto en cuanto instrumento para conseguir la eficacia en el ejercicio de la actividad profesional destinada a satisfacer exigencias individuales en correspondencia con derechos fundamentales de relevancia constitucional, como el derecho de defensa o el derecho a la salud. MELE, Vittorio, Il segreto istruttorio, Pubblicazioni della facoltà giuridica dell'università di Napoli, XLIII, Napoli: Casa editrice Dott. Eugenio Jovene, 1959, pp. 30 y 31 considera que el presupuesto del secreto profesional es la legalidad del ejercicio de la actividad profesional.
Hay, quien afirma, por otra parte, que aun siendo cierto que el secreto profesional se concreta en la protección del derecho a la intimidad, no es menos cierto, que en determinados secretos pueden concurrir también otros derechos fundamentales, como la libertad de defensa del justiciable, en el caso del secreto del abogado13 . Otros, en cambio, opinan que el interés tutelado está representado por la libertad del individuo para poder acudir al profesional sin que se vea afectada su esfera íntima14 . No obstante, en este sentido, comparto la opinión de Morales15 , cuando afirma que interpretar que el bien jurídico tutelado es la libre voluntad del titular del secreto, -conduce a la desprotección de los datos e informaciones que desconoce el propio paciente -refiriéndose en concreto al secreto médico-, pero que el médico ha podido ver, oir o deducir; tampoco encontrarían protección los secretos tras el fallecimiento de su titular (...). Si se opta, en cambio, por afirmar que en todo caso el objeto jurídico de tutela es la intimidad del paciente, aquellos aspectos que desbordan el marco de la voluntad del titular del secreto pasan a encuadrarse en la esfera jurídica de tutela-.
Para delimitar el ámbito de protección del bien jurídico -intimidad-16 , tradicionalmente, se ha construido en la doctrina alemana la llamada
teoría de las esferas17 , en virtud de la cual se protege gradualmente la intimidad en relación a su vinculación social.
Frente a esta construcción un tanto abstracta de la -teoría de las esferas-, basada en el obsoleto concepto de secreto, del que dimanan facultades de exclusión del conocimiento de terceros, hoy debe abogarse, en mi opinión, por un sistema de tutela fundado no en la intensidad social de la conducta, sino en los valores e intereses que pueden colisionar con la intimidad18 , adoptando en este sentido la cultura anglosajona, que configura la privacy como bien jurídico positivo, lo que permite concebir la intimidad en la actualidad, como -un bien jurídico presupuesto del ejercicio potencial y pleno de otros derechos y libertades constitucionales-19 .
Intimidad, pues, del depositante del secreto, que junto con la necesidad20 de confiar ese secreto a un tercero, constituye el objeto esencial de esta institución dotada de especial protección, aunque converjan en él otro
tipo de intereses menos relevantes, como, por ejemplo, el interés público en el correcto ejercicio de la profesión -de ahí que los colegios profesionales exijan a sus miembros el respeto al secreto que se les ha confiado en el ejercicio de su profesión-, y el interés personal del profesional en que su actividad tenga futuro manteniendo el clima de confianza necesario21 .
En este sentido, el bien jurídico intimidad sólo puede entenderse -funcionalmente-, es decir, en su relación con el Estado y con la sociedad22 .
En definitiva, deber y derecho al secreto son las dos caras de una misma moneda23 . No obstante, ya se construya como deber o como derecho -en mi opinión, se trata de un deber, como se puede derivar de la concepción del bien jurídico protegido- de la existencia de ese deber no se deduce automáticamente el nacimiento de ninguna exoneración, como la dispensa del deber de declarar o de denunciar en el proceso penal. Es decir, la exoneración no nace directamente del deber de secreto, sino de la ponderación del conflicto entre bienes jurídicos concurrentes; y viceversa, si se concibiera como derecho tal secreto, no hace nacer por sí mismo, ningún deber jurídico de secreto. En otros tér- minos, esta exención debe inferirse de la propia...
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