Los derechos fundamentales en la Unión Europea renovada

Autor:Carlos Ruiz Miguel
Cargo:Catedrático de Derecho Constitucional. Universidad de Santiago de Compostela.
Páginas:33-51
RESUMEN

El proceso de integración política europea se inició tímidamente, en 1949-1950 con la aprobación del Estatuto del Consejo de Europa y la elaboración en su seno del CEDH. Estos documentos no colmaron las aspiraciones europeístas y suscitaron la búsqueda de la apertura de otra vía en el camino de la integración europea en la que la unión política sería la coronación de un proceso previo de integración económica y social. Así nació la CECA. El éxito de este proceso de integración económica hizo creer a sus promotores que era posible la integración política entre ellos incorporando los derechos del CEDH. Aquel proceso fracasó en 1954 con la negativa de Francia a ratificar el tratado estableciendo la «Comunidad Europea de Defensa». Ese fracaso llevó a volver al proceso de integración económica para profundizarlo aún más. Pero algunos, principalmente en el seno del Tribunal de Justicia de las Comunidades, quisieron superar la frustración del proceso de integración política a espaldas de lo dispuesto en los tratados. Uno de los elementos utilizados para alcanzar esa integración política fue la de incorporar los derechos fundamentales al Derecho comunitario, y ello en un momento en el que el sistema de protección de los derechos humanos en el Consejo de Europa no se había consolidado. Pero el camino elegido, al margen de los tratados y de la voluntad de los Estados fue equivocado y no podía sino fracasar. Y mientras el Tribunal de Justicia intentaba inútilmente lo imposible el sistema de protección de derechos del Consejo de Europa se consolidó. Las Comunidades Europeas, decidieron iniciar un camino de integración política en 1992 con el Tratado de la Unión Europea. Allí se abrieron varias vías: una era la de converger hacia el CEDH, la otra fue la de crear un sistema de derechos propio, la «ciudadanía europea» que tenía un contenido ambiguo y mal precisado: algunos de los derechos que creaba tenían sólo validez «comunitaria» mientras otros tenían validez más allá de las relaciones jurídicas comunitarias. La UE intentó seguir ambas vías, pero lo hizo mal. Por un lado, el TJ bloqueó la posibilidad de que las Comunidades ratificaran el CEDH y lostratados subsiguientes al de 1992 (Ámsterdam-1997 y Niza-2001) no decidieron apostar por esa ratificación. Sólo el Tratado de Lisboa-2007, quince años después del Tratado de Mastrique-1992, se ha dispuesto, por fin, a dar los pasos hacia esa convergencia.Por otro lado, el Tratado de Ámsterdam-1997 intentó, con el establecimiento de un mecanismo de vigilancia del respeto de los derechos fundamentales en el Derecho interno de los Estados llevar a sus últimas consecuencias la idea inicial de una «ciudadanía europea». Pero ese mecanismo se aplicó de forma precipitada y desafortunada y hubo de corregirse en el Tratado de Niza-2001. Para colmo no se volvió a reconocer ningún nuevo derecho en los Tratados que fuera aplicable más allá de las relaciones de Derecho comunitario. En esta perplejidad, en 1999 la cumbre de Colonia de la UE intentó racionalizar el sistema de derechos reconocidos en el nivel comunitario. Pero la megalomanía del presidente de la Convención la condujo a un callejón sin salida. En lugar de cumplir el mandato de Colonia, la Convención adoptó en el año 2000 un texto, la CDF, con pretensiones de competir con el CEDH y ser incluso su alternativa. Esa tarea estaba condenada al fracaso…y fracasó. El Tratado de Niza-2001 no quiso incorporar la CDF; el rechazado Tratado que aprobaba la «Constitución» europea incorporó la CDF a los tratados con un régimen jurídico confuso; y finalmente, el Tratado de Lisboa que trata de salvar del naufragio la mayor parte de la «Constitución» europea ha terminado por incorporar la CDF a los tratados. El resultado ha sido decepcionante, como no podía ser menos, teniendo ese punto de partida. La UE ha aprobado por fin la CDF, pero el precio ha sido alto: se aprueban derechos que no son aplicables en la UE; los derechos aplicables en la UE tendrán que interpretarse, como mínimo, de la misma forma que los derechos homólogos del CEDH; y dos de los Estados más importantes de la UE se descuelgan expresamente de la aplicación de la CDF. Y todo para que, en su caso, se ratifique el CEDH por la UE. Cuantos esfuerzos mal encaminados. Y qué caros han salido.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

Page 33

1. Los Derechos Fundamentales y las dos vías de la construcción Europea

Los derechos fundamentales constituyen uno de los elementos en los que el Tratado de Lisboa ha introducido novedades en el Derecho primario de la Unión Europea. En esta contribución se pretende argumentar que el alcance de dicha aportación no reside tanto en la atribución de valor jurídico a la Carta de los Derechos Fundamentales cuanto en la posibilidad de adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo de Derechos Humanos.

1.1. Las aspiraciones a la integración europea son muy antiguas, ciertamente y podrían remontarse hasta Carlomagno. Pero los intentos de construir una unidad política europea sobre una base liberal o democrática, con reconocimiento de derechos fundamentales son más recientes. Podríamos decir que tienen su primera expresión en el proyecto presentado por Saint-Simon y Thierry en 1814 tras la derrota de Napoléon1. SaintSimon propone una «constitución» inspirada en el modelo político inglés2, con un rey (que no detalla) y un parlamento bicameral elegido por criterios censitarios y meritocráticos3y que garantice ciertos derechos como la libertad de conciencia y la libertad religiosa4. El proyecto no fue tenido en cuenta y en la Conferencia de Viena las potencias europeas decidieron apoyar la instauración de monarquías absolutistas en Europa.

Después hubo algunos movimientos europeístas de tipo liberal pero el triunfo de los absolutismos en la primera mitad de siglo XIX y la era de los nacionalismos y los imperialismos en la segunda mitad de ese siglo y los comienzos del XX marginaron aquellas propuestas.

Sólo después de la Primera Guerra Mundial esos proyectos resucitaron de nuevo. La guerra asoló Europa y emergieron a sus costados dos grandes potencias que amenazaban con eclipsarla: los Estados Unidos de América (USA) y la Unión de Repúblicas Socialistas

Page 34

Soviéticas (URSS). En ese momento reaparece el movimiento europeísta liberal bajo el liderazgo del conde Richard Coudenhove- Kalergi que en 1923 publicó un libro-panfleto importante, Pan-Europa, incitando a la creación de un Estado federal europeo siguiendo el modelo de los USA5. Inicialmente, en esa obra Coudenhove no hizo referencia a los derechos fundamentales, sino fundamentalmente a los problemas de articulación entre los Estados soberanos. Pero cuando estalló la Segunda Guerra Mundial, publicó un libro agónico «Europa debe unirse» donde se incluyó un manifiesto («Llamamiento a todos los europeos») en el que consideraba que Europa no tenía futuro por los caminos del bolchevismo o del nacionalismo, y que sólo podía sobrevivir si se unía. En ese llamamiento consideraba que la Federación de los «Estados Unidos de Europa» debía organizarse sobre bases liberales para asegurar, entre otros objetivos:

3. La obligación de todos los Estados europeos, sin consideración a las diferencias de sus Constituciones, de respetar los derechos de la persona humana y la igualdad de los ciudadanos que pertenezcan a minorías étnicas o religiosas

6.

1.2. El fin de la Segunda Guerra Mundial trajo una destrucción aún mayor que la Primera Guerra. Esto dio fuerzas a los movimientos europeístas de tipo liberal-democrático. En mayo de 1948 se celebró en La Haya un Congreso organizado por el Comité Internacional de Movimientos para la Unidad Europea. De este congreso nació la idea de crear una «Asamblea» que impulsara la Unión Europea (lo que se concretará con la creación del «Consejo de Europa») y la de que los miembros de ese futuro Consejo de Europa debieran suscribir una declaración de derechos fundamentales como condición para su entrada en el mismo. Pero además se añadían dos cosas: en primer lugar, que los Estados debían reconocer a ese Consejo "el derecho de hacer asegurar ese respeto" a los derechos fundamentales; y, en segundo lugar, que se constituiría un "Tribunal Europeo independiente" al cual "todo miembro del Consejo podrá someter los casos en los cuales la declaración de derechos parezca haber sido violada". Sobre la base de este Informe, la Comisión Jurídica del Movimiento Europeo elaboró un primer proyecto de Convenio que fue presentado a la Conferencia de Bruselas de febrero de 19497.

La «Asamblea» tomo cuerpo con la creación del Consejo de Europa mediante la aprobación del «Estatuto del Consejo de Europa»8. Sin embargo, el Consejo de Europa supuso una gran frustración para las aspiraciones europeístas. Es cierto que se asumía una retórica «federalista» que recordaba a la Constitución norteamericana9, y que tenía un objetivo que era la «acción conjunta en los campos económicos, social, cultural, científico, jurídico y administrativo, así como la salvaguardia y la mayor efectividad de los derechos humanos y las libertades fundamentales». Sin embargo, aquello no se concretaba en el articulado: la «Asamblea» no tenía competencias decisorias y sólo podía emitir recomendaciones» (arts. 22 y 23 del Estatuto del Consejo de Europa).

Page 35

La gran frustración que supuso la configuración del Consejo de Europa hizo que se tratara de compensar los esfuerzos e ilusiones de los europeístas con la aprobación, un año después del Convenio Europeo de Derechos Humanos10. Ese Convenio por primera vez, estableció una declaración europea de derechos humanos y un mecanismo internacional para velar por el respeto de la misma. Pero el mecanismo quedaba lejos de lo que querían los sectores europeístas. Ciertamente se creaba un «Tribunal Europeo de Derechos Humanos» (TEDH), pero como un tribunal «internacional» ante el que los únicos legitimados para interponer demandas eran los Estados miembros y un organismo internacional, la «Comisión Europea de Derechos Humanos».

El CEDH contenía una declaración de derechos «liberales» o «civiles y políticos». Es cierto que en el protocolo adicional nº 1 se incorporó un derecho «social» como era el derecho a recibir instrucción, pero el hecho es que el grueso de los llamados «derechos sociales» quedaron fuera del sistema. El Consejo de Europa, intentó, de forma vergonzante, reconocer los «derechos sociales» en un tratado distinto, posterior, la «Carta Social Europea» (CSE) firmada el 18 de octubre de 1961 en Turín. Pero había una diferencia esencial entre los derechos reconocidos en el CEDH y los reconocidos en la CSE: mientras los primeros estaban garantizados por un mecanismo coronado por el TEDH, los segundos no tenían un mecanismo de garantía. En efecto, los artículos 20 ss. de la CSE establecen, por un lado, que el Estado firmante sólo queda obligado por un mínimo determinado de artículos de la misma (que puede elegir de entre los que le ofrece la Carta) y a considerar que los demás «derechos» serán considerados como «objetivos que tratará de alcanzar por los medios adecuados» (art. 20 CSE).

Por otro lado, el «control» sobre el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la CSE al Estado miembro se hace, no por un Tribunal, sino por un complicado sistema de informes que en síntesis es el siguiente: primeramente los Estados miembros presentan un informe anual sobre su nivel de cumplimiento de la CSE; luego un «Comité de Expertos» los evalúa; la conclusión del «Comité de Expertos» es examinada después por el «Subcomité del Comité Social Gubernamental» que a su vez aprueba un nuevo informe que se somete al Comité de Ministros del Consejo de Europa el cual, después de todo esto, lo más que hace es emitir «recomendaciones» (arts. 22-29 CSE).

1.3. El relativo fracaso del movimiento europeísta con la aprobación de un Convenio Europeo de Derechos Humanos que quedaba bastante lejos de lo que pedían los promotores de la unión política europea, fue un nuevo trauma para éstos. Esto llevo a algunos prominentes europeístas a emprender una vía alternativa. Es lo que sugirió el ministro francés de Asuntos Exteriores, el alsaciano Robert Schuman apenas cinco días después de que se aprobara el CEDH.

En su declaración de 9 de noviembre de 1950, Schuman proclamó que

Europa no se hará de golpe, ni en una construcción de conjunto: se hará por medio de realizaciones concretas, creando en primer lugar una solidaridad de hecho

.

En esa misma declaración, Schuman, propuso dar el primer paso para conseguir una «realización concreta» que creara esa «solidaridad de hecho». De esta forma, recogiendo una idea que ya avanzó Coudenhove-Kalergi en 1923, propuso

situar el conjunto de la producción francoalemana de carbón y acero bajo una Alta Autoridad común, en una organización abierta a la participación de otros países de Europa

.

Page 36

Según Schuman esto será la

primera etapa de la Federación europea y cambiará el destino de las regiones volcadas durante largo tiempo en la fabricación de armas de guerra de las que son las más continuadas víctimas

11.

El llamamiento de Schuman dio origen a la Comunidad Europea del Carbón y del Acero creada en París apenas un año después (1951) con la concurrencia de seis Estados (Alemania y Francia más Italia, Bélgica, Holanda y Luxemburgo). El tratado de la CECA era puramente económico y no incluía cláusulas políticas o relativas a los derechos fundamentales. La CECA iniciará un proceso de construcción europea económica distinto del proceso político patrocinado por el Consejo de Europa. Se bifurca así el intento de lograr la unidad europea. La bifurcación se hizo más llamativa por cuanto no coincidía el número de participantes en uno y otro proceso (el Consejo de Europa contaba con un número muy superior de Estados miembros).

El éxito de la CECA, creada a iniciativa de Schuman, hizo creer de nuevo a los federalistas europeos que era posible lograr la unión política europea. Se intentó nuevamente lograr la unión política pero esta vez sólo con los seis Estados que emprendieron el camino de la solidaridad económica. Así, apenas un año después del tratado CECA, el 9 de mayo de 1952, se elaboró un «Proyecto de tratado instituyendo la Comunidad Europea de Defensa» (CED). La inspiración en Coudenhove y el objetivo europeísta de este tratado eran inequívocos. El Preámbulo del mismo, por un lado, afirmaba que los Estados signatarios se mostraban «preocupados por salvaguardar los valores espirituales y morales que son el patrimonio común de sus pueblos» y, por otro, que los firmantes era «conscientes de franquear así una etapa nueva y esencial en la vía de la formación de una Europa unida». La CED era una etapa esencial para lograr la unión política. Uno de los aspectos de la unión política es el reconocimiento de los derechos fundamentales. El Proyecto de CED establecía que la misma sólo recurrirá a intervenciones militares «en la medida necesaria para el cumplimiento de su misión y respetando las libertades públicas y los derechos fundamentales de los individuos» (art.

3.1 del Proyecto de CED). Este reconocimiento de los derechos fundamentales, por primera vez, en el proceso auspiciado por los seis fundadores de la CECA suponía una interferencia con el proceso de unión política auspiciado por el Consejo de Europa.

En estrecha relación con el proyecto de CED, una llamada «Asamblea ad hoc» compuesta por la Asamblea parlamentaria de la CECA y los seis Estados miembros adoptó en Estrasburgo el 10 de marzo de 1953 un «Proyecto de Tratado sobre Estatuto de la Comunidad Europea» (ECE). Este proyecto preveía el establecimiento de una auténtica Comunidad Política Europea y tenía una clara inspiración federalista y contenía numerosas referencias a los derechos fundamentales. En el Preámbulo, los firmantes se mostraban

decididos a salvaguardar conjuntamente la dignidad, la libertad y la igualdad fundamental del hombre, cualquiera que sea su condición, raza o religión

.

En su articulado las referencias a los derechos son numerosas e importantes. Así, el art. 2 establecía entre los fines de la comunidad política europea el de «contribuir a la salvaguarda, en los Estados miembros, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales». El art. 3 iba aún más lejos ya que establecía que

las disposiciones del Título I del Convenio para la salvaguardia de los derechos humanos y las libertades fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, así como

Page 37

las de su protocolo adicional, firmado en París el 20 de marzo de 1952, son parte integrante del presente Estatuto

.

Sin embargo, pronto la realidad del nacionalismo político vino a enfrentarse a los sue ños federalistas europeos. El día 30 de agosto de 1954, el Parlamento francés bajo la presión de gaullistas y comunistas rechazó ratificar el tratado de la CED, que ya había sido ratificado por los otros cinco Estados. El rechazo de la CED implicó la inmediata congelación del proyecto político de «Estatuto de la Comunidad Europea».

A partir de entonces, la bifurcación del proceso de construcción europeo se consumó: por un lado, el Consejo de Europa promovía la unión política mediante el CEDH, y por el otro, los seis países fundadores de la CECA ahondaban su camino a la unión económica fundando en 1957 dos nuevas comunidades de carácter esencialmente económico: la Comunidad Económica Europea y la Comunidad Europea de la Energía Atómica. Estas dos últimas, igual que la CECA, se mantuvieron en el ámbito estrictamente económico eludiendo la referencia al reconocimiento de los derechos fundamentales y a un control supranacional del respeto de los mismos.

1.4. El mecanismo de reconocimiento y protección de los derechos fundamentales instaurado por el Consejo de Europa fue consolidándose de forma lenta pero segura. Las comunidades europeas no se resignaron a ser sólo una unión económica e intentaron, por diversas vías, incorporar esa importante área de carácter «político» al ordenamiento comunitario. Sin embargo, como vamos a ver, o esa operación se hizo de forma irregular (ultra vires) o bien se hizo de forma insuficiente (Acta Única Europea, Tratado de la Unión Europea). Y el tiempo jugó en su contra. Porque en ese precioso tiempo en el que las Comunidades Europeas no hicieron bien las cosas el Consejo de Europa consolidó su posición como referente en materia de derechos fundamentales en Europa.

Como se ha dicho, los tratados que instituyeron las tres comunidades europeas omitían referencias a los derechos fundamentales. Ciertamente, contenían disposiciones que entraban en el terreno de los derechos fundamentales (como la libertad de establecimiento o la libertad de circulación) pero no eran propiamente hablando «derechos fundamentales de las personas» porque eran derechos que se predicaban únicamente de los actores económicos. La «persona» que no actuaba como «homo aeconomicus» no tenía ningún derecho reconocido en los tratados comunitarios. Estaba claro que esta situación sólo podía superarse si se procedía a una reforma de los tratados que, por un lado, reconociera «derechos fundamentales» y, por tanto, predicables para todas las personas (y no sólo para los actores económicos) y que, por otro, prestara a esos derechos el mecanismo de garantía que los tratados disponían para salvaguardar el resto de sus previsiones.

1.4.1. El Tribunal de Justicia pretendió conseguir en los tribunales lo que el movimiento europeísta no consiguió en los parlamentos y en los gobiernos. La construcción del Derecho Comunitario que llevó a cabo el Tribunal de Justicia de las Comunidades, que ha sido calificada (creemos que un tanto inexactamente) como «pretoriana», se articula en torno a dos ideas fundamentales: la primera, que los Tratados comunitarios generan directamente derechos para los particulares, invocables ante los tribunales nacionales; la segunda, que el Derecho comunitario prevalece sobre el Derecho nacional en caso de conflicto con éste. La primera idea (los Tratados comunitarios generan directamente derechos y obligaciones no sólo para los Estados sino también para los ciudadanos) se manifestó en la sentencia Van Gend & Loos de 196312. La segunda idea (el Derecho surgido a partir de

Page 38

los tratados comunitarios prevalece sobre el Derecho nacional del Estado) se contiene en la sentencia Costa de 196413. Ambas ideas, articuladas conjuntamente, suponían un impulso verdaderamente espectacular al proceso de construcción política europea. Sin esperar a que madurara esa «solidaridad de hecho», el Tribunal de Justicia forzó una serie de pasos hacia la unión política europea siguiendo el modelo norteamericano, en el que la construcción del federalismo estuvo protagonizada por el Tribunal Supremo. En los Estados Unidos, el Supremo primero afirmó que la Constitución federal era norma jurídica obligatoria que generaba derechos y obligaciones directas no sólo para los Estados federados sino también para los ciudadanos; y luego afirmó que el Derecho de la Constitución federal era superior al de los Estados federados. A partir de ahí, con interpretar extensivamente las competencias asignadas a la Federación (como la cláusula de comercio) se aseguraba la construcción federal de la unión política norteamericana. Sin embargo, el Tribunal de Justicia europeo olvidaba las importantes diferencias entre el caso europeo y el norteamericano: la homogeneidad social, política y cultural norteamericana era muy superior a la europea; y además se dio la circunstancia de que el federalismo se impuso mediante la derrota militar de los antifederalistas en una sangrienta guerra. Pero había otra diferencia más: tanto la Constitución federal como las de los Estados federados americanos contenían declaraciones reconociendo los derechos fundamentales de los individuos; sin embargo, en Europa, los derechos fundamentales no se encontraban en los textos del proceso de unión nacido con la CECA y se hallaban reconocidos sólo en las Constituciones de los Estados y en el texto de la otra vía hacia la unión política, el CEDH del Consejo de Europa. Weiler ha advertido que aquí se encontraba el talón de Aquiles de la expansión del Derecho comunitario: ¿cómo justificar la prevalencia de un Derecho que no consagra los derechos fundamentales (el comunitario) sobre otro que sí lo hace (el estatal)14?

El Tribunal de Justicia, guiado por un impulso de «despotismo ilustrado» intentó a toda costa promover un proceso de unión política desde arriba supliendo el déficit de derechos fundamentales a través de un penoso proceso15.

Primero, afirmó que «los derechos fundamentales de la persona» se hallan «comprendidos en los principios generales del Derecho comunitario, cuyo respeto garantiza el tribunal»16.

Muy poco después17, el tribunal combinó esta doctrina con las de efecto directo y primacía, lo que suscitó gravísimos temores en varios países europeos18. Para intentar apaciguar estas preocupaciones el Tribunal ideó una pretendida solución que, por un lado,

Page 39

permitiese consagrar su doctrina anterior (los derechos fundamentales forman parte de los principios generales del Derecho comunitario cuyo respeto garantiza el Tribunal; el Derecho comunitario tiene primacía absoluta sobre el Derecho nacional) y, por otro, tranquilizase a los tribunales constitucionales alemán e italiano. Esa pretendida solución fue la doctrina según la cual los derechos que protegen las Comunidades Europeas serían todos los protegidos en las Constituciones nacionales, con lo que no habría riesgo de desprotección19.

Esta nueva construcción, sin embargo, despertó las resistencias de otros Estados miembros, fundamentalmente el Reino Unido que ni tenía, ni pretendía tener, una declaración de derechos en su derecho interno y que veía cómo entraba esa declaración por la «puerta de atrás» del Derecho comunitario. Obsérvese que hasta 1998 el Reino Unido no tenía una declaración de derechos pues aunque había ratificado el CEDH no lo había convertido en Derecho interno. Por el contrario, en el momento de la adhesión a las Comunidades se estableció que todo el Derecho comunitario quedaba transformado en Derecho interno. El Reino Unido convirtió en Derecho interno el Derecho comunitario considerando que el mismo no introducía una declaración de derechos. De ahí que la construcción del TJ de las Comunidades alarmara a los dirigentes británicos.

1.4.2. En el seno de las Comunidades europeas se era consciente de la debilidad de la construcción jurisprudencial elaborada por el Tribunal de Justicia. De ahí que se intentase incorporar al texto de los Tratados el reconocimiento de los derechos fundamentales20. Esta tarea, sin embargo, no ha sido fácil y aun en este momento presenta problemas que trataremos más adelante.

  1. El primer intento de dar una base textual en los tratados al reconocimiento de los derechos fundamentales se contiene en el Acta Única Europea, firmada en Luxemburgo el día 17 de febrero de 1986 (si bien Grecia, Italia y Dinamarca firmaron el 28 de febrero) que fue el primer paso jurídico-positivo que se dio hacia la unión política en el marco comunitario. En las discusiones que dieron lugar a este Tratado se pusieron de manifiesto, nuevamente, las dos posturas enfrentadas, entre los partidarios y los contrarios a la inclusión de los derechos fundamentales en los Tratados. Al final se llegó a un compromiso que consistió en incluir una mención de los derechos fundamentales en el Preámbulo del Tratado CEE (párrafos 3º y 5º): aparecían así en los Tratados, pero al no hallarse en la parte dispositiva no podían desplegar una eficacia jurídica.

  2. El segundo paso en este proceso lo constituye el Tratado de la Unión Europea (TUE) firmado en la ciudad holandesa de Mastrique el 7 de febrero de 1992.

    Este Tratado, en cuanto que abre un nuevo proceso «político» de unión europea, no podía sino incluir referencias a los derechos fundamentales. Esas referencias se van a hacer en una triple dirección: a través de la inclusión de una cláusula general (en el TUE); mediante la inclusión de ciertos derechos concretos (en el Tratado de la CEE); y con la incorporación de derechos sociales.

    La primera fue la inclusión de una cláusula general sobre derechos fundamentales donde una vez más se reprodujo el enfrentamiento entre las posiciones más «europeístas» y las más «estatalistas» y como en tantos

    Page 40

    momentos del pasado se llegó a un compromiso21. En esta ocasión la recepción de los derechos fundamentales no sólo se hizo en el Preámbulo (como ocurrió en el AUE), sino también en el articulado. Ahora bien, esos artículos fueron expresamente sustraídos a la competencia del Tribunal de Justicia. De esta suerte se renovaba, de alguna manera, el compromiso alcanzado en el AUE.

    La segunda dirección del TUE fue la de reconocer ciertos derechos en particular, con la introducción del status de «ciudadanía de la Unión», concretado en cuatro derechos que se reconocían: libertad de circulación, libertad de residencia, derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales y europeas, derecho a la protección diplomática y derecho de petición (arts. 8 a 8 D y art. 138 D TCEE-1992). Algunos de estos derechos eran aplicables a las relaciones jurídicas de Derecho comunitario (libertad de circulación, libertad de residencia, derecho de petición) pero había dos derechos que, por primera vez, resultaban aplicables a relaciones jurídicas que no eran de Derecho comunitario.

    En tercer lugar, se reconocían derechos sociales. Sin embargo, ante la oposición del Reino Unido a aceptar la inclusión de ese tipo de derechos en el ordenamiento comunitario se tomó una grave decisión que tendría gran impacto futuro: el reconocimiento de esos derechos no se haría en el Tratado propiamente dicho (cuyas cláusulas obligan a todos los Estados miembros por igual), sino en un protocolo adicional al tratado (el «Protocolo sobre la política social»). Pero ese protocolo no fue establecido por los entonces doce Estados miembros en ese momento, pues el Reino Unido se auto-excluyó. De esta forma, en Mastrique, para sacar adelante ciertas propuestas se inició, en este campo y en otros (moneda única, p. ej.) la táctica de la Europa a «varias velocidades» o de las «cooperaciones reforzadas» que tenían un efecto colateral importante: restar homogeneidad a la UE.

    Sin embargo, como ya advertí en 1995, estas cláusulas sobre derechos en realidad significaban muy poco porque los «derechos fundamentales» no son una «competencia», cuyo ejercicio pudiera ser transferido a las instituciones comunitarias, sino precisamente eso «derechos fundamentales»22, o sea, derechos subjetivos garantizados al más alto nivel. Cuestión distinta es que se hubiera transferido alguna «competencia» sobre los derechos fundamentales (como la de la garantía judicial de los mismos), pero no fue el caso.

  3. El Tratado de Ámsterdam de 199723no añadió nada a las cláusulas generales ya contenidas en el TUE (excepto referencias a

    Page 41

    los derechos sociales en su Preámbulo). Ahora bien, este Tratado introdujo tres novedades.

    La primera consistió en establecer un mecanismo para vigilar el cumplimiento por los Estados miembros de los derechos fundamentales también en sus relaciones jurídicas internas (artículo F1 TUE-1997).

    La segunda estribó en incorporar nuevos derechos concretos al TCEE, como el derecho a la información de los consumidores (art. 129 A TCEE-1997), el derecho de acceso a los documentos de algunos órganos comunitarios (art. 191 A TCEE-1997) o el derecho a la protección de datos personales (art. 213 B TCEE 1997).

    La tercera fue la de aludir en el Tratado CEE propiamente dicho, por primera vez, a los derechos sociales pero entendidos, no como derechos fundamentales, sino como principios rectores de la política comunitaria (arts. 117, 118, 118 C TCEE-1997). Mientras en Mastrique-1992 esas normas se incluían en un «protocolo» del que el Reino Unido se había auto-excluido, ahora se incluían en el Tratado CEE y por tanto con validez para todos los Estados miembros.

  4. El Tratado de Niza de 200124fue si cabe más tímido en esta materia. Su única aportación fue la reforma del sistema de vigilancia y sanción a los Estados de la Unión que violen gravemente los derechos fundamentales, después del fiasco producido tras la precipitada aplicación del mecanismo de sanciones a Austria, en 1999 (art. 7 TUE-2001).

    La conclusión de este proceso iniciado en el Tratado de Mastrique de 1992, es que en el ordenamiento comunitario los derechos fundamentales, salvo los derechos reconocidos en concreto en el TCEE y los principios rectores de la política social, eran normas de Derecho objetivo, pero no derechos subjetivos.

  5. Por su parte, el tratado estableciendo la llamada «Constitución» europea de 2004 sólo introdujo confusión en el terreno. Como en su momento expuse, había varios problemas básicos.

    El primer problema era que la ambigua regulación acerca del alcance de los derechos pues, si bien el art. I.9 incorporaba la «Carta de los Derechos Fundamentales» (CDF) como parte de los tratados (lo que significaba que, en principio, se ampliaban las competencias de la UE para incluir la protección de estos derechos) por otro lado, el artículo II-111.2 establecía que la CDF no ampliaba las competencias de la UE.

    Además, el segundo problema, es que el art. II.112.4 de la «Constitución» era ambiguo al determinar la cuestión de si los derechos de las Constituciones estatales tenían fuerza normativa, como tales, en el nivel europeo; por otro lado, no establecía un estatuto jurídico único para los derechos fundamentales, sino más bien una multiplicidad de regímenes, todos ellos válidos, cuya aplicación eventualmente se solapaban25.

    El Tratado de Lisboa de 2007 (en vigor desde diciembre de 2009) trata de superar los problemas que planteaba la llamada «Constitución» Europea en este punto. Lo veremos a continuación.

    Page 42

2. Los primeros intentos de convergencia entre el Consejo de Europa y las Comunidades Europeas/Unión Europea

Desde el momento en que las Comunidades Europeas pretendieron incorporar a su ordenamiento los derechos fundamentales, se planteó el problema de cómo articular ese eventual sistema de reconocimiento y protección de los derechos fundamentales con el sistema creado por el Consejo de Europa y que cada vez aparecía más consolidado.

2.1. Los «seis» Estados de la Comunidad eran conscientes de que este paso hacia la unión política interfería con el proceso dirigido por el Consejo de Europa; precisamente por eso previeron un mecanismo de articulación entre ambos procesos. Ese era el sentido del art. 43 del Proyecto de ECE. Este importante precepto disponía, en primer lugar, que cualquier ciudadano podría recurrir en defensa de sus derechos fundamentales ante el Tribunal de la Comunidad; pero además, en segundo lugar, se admitía que cuando hubiera un caso con implicaciones sobre derechos fundamentales el tribunal de la comunidad suspendería la sentencia sobre el caso hasta que el TEDH (del Consejo de Europa) emitiese su sentencia. De esta suerte se conseguía la convergencia entre los dos procesos de unidad europea.

2.2. Cuando el TJ de las Comunidades se aventuró a reconocer los «derechos fundamentales» como elementos de los «principios generales» del Derecho comunitario, aunque inicialmente evitó referirse al CEDH muy pronto no tuvo más remedio que acudir al mismo para indicar que en la salvaguarda de estos derechos el tribunal obtenía «inspiración», no sólo en las Constituciones de los Estados miembros, sino también en los tratados internacionales ratificados por los Estados miembros de la Comunidad, aludiendo indirectamente al CEDH26. Poco más tarde el TJ aludiría de forma ya directa al CEDH como criterio de identificación de los derechos protegibles en el ordenamiento comunitario27.

2.3. Siguiendo esa estela, el «Tratado de la Unión Europea» de 1992, dio un paso firme en la vía de la convergencia entre la Unión Europea y el Consejo de Europa al establecer, en el artículo F.2 de aquel Tratado que:

La Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario

Sin embargo, el propio TJ, muy probablemente celoso del TEDH, abortó ese proceso de acercamiento en el importantísimo dictamen del Tribunal de Justicia sobre la adhesión de la Comunidad al Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales se solicitó casi dos años después28. Y lo hizo con una doctrina rigurosa que, de haberse aplicado a sí mismo, hubiera llevado a desautorizar toda su construcción sobre los derechos fundamentales como parte de los «principios generales» del Derecho comunitario. En este dictamen el Tribunal se enfrentó a sus propias contradicciones: o bien las Comunidades Europeas tenían competencias en materia de derechos fundamentales y

Page 43

podían ratificar el CEDH, o bien no tenían competencias y entonces la jurisprudencia del TJ sobre la cuestión quedaba desautorizada; ora el Derecho comunitario era «autónomo» y con «primacía» absoluta sobre cualquier otro Derecho, ora el Derecho comunitario reconocía un ordenamiento sobre los derechos fundamentales (el CEDH) no elaborado por las Comunidades y por encima de su Derecho. El hecho es que el TJ estableció que «la Comunidad sólo dispone de competencias de atribución» (cursiva mía), esto es, de aquellas que le atribuye el Tratado sin que la misma pueda autoatribuirse competencias sin la previa modificación del Tratado. A la luz de estas premisas, la conclusión está clara: si los derechos fundamentales fueran una «competencia» de la Comunidad sería posible la adhesión al CEDH; pero si no lo fueran no. Pues bien, el Tribunal concluyó que «en el estado actual del Derecho comunitario, la Comunidad no tiene competencia para adherirse al Convenio». Esto significaba, sencillamente, que la cláusula de derechos humanos incorporada en el TUE era insuficiente. Algo que el que suscribe ya había afirmado un año antes en el trabajo citado supra.

A partir de ahí quedaban dos salidas: o bien apostar decididamente por la convergencia con el Consejo de Europa estableciendo un mandato específico para la adhesión de la UE al CEDH; o bien seguir un camino diferente al del Consejo de Europa reconociendo en el propio Tratado una tabla de derechos fundamentales con naturaleza de derechos subjetivos exigibles ante los organismos de la UE. La UE intentó lo más difícil: las dos cosas a la vez.

3. La Carta de los Derechos Fundamentales: del intento de prescindir del Consejo de Europa al reconocimiento, reticente, de su supremacía

3.1. En este contexto, hay que situar a la Carta de los Derechos Fundamentales (CDF).

Este texto nace en cumplimiento del mandato de la cumbre de Colonia de junio de 1999. En dicha cumbre se acordó, en primer lugar, que «en el presente estado de la Unión Europea, los derechos fundamentales aplicables en el nivel comunitario deberían consolidarse en una Carta para hacerse más evidentes» (nº 44)29. Además, en segundo lugar, se acordó que el citado documento debiera recoger los derechos de los «ciudadanos europeos». En definitiva, el objetivo de la CDF era, originalmente, recoger aquellos derechos subjetivos que habían ido reconociéndose en la legislación comunitaria (bien en el Derecho primario, bien en el Derecho secundario).

Sin embargo, la Convención constituida para elaborar este texto, y presidida por Giscard d'Estaing actuó claramente ultra vires. Quizás por causa de la megalomanía del presidente de esta convención.

Esa transgresión del mandato se comprobó, en primer lugar, porque en lugar de recoger los derechos aplicables en el nivel comunitario se dedicaron a hacer un catálogo de los derechos deseables en el nivel comunitario. Esto se manifestó en dos sentidos: incorporando derechos civiles y políticos que no se aplicaban en las relaciones comunitarias (ej. la prohibición de la tortura) e incluyendo en el documento los «derechos sociales» (capítulo IV de la CDF) que según el Tratado de Amsterdam no eran verdaderos «derechos» sino principios rectores de la política social. Se trataba así de dar a la CDF un carácter «peculiar» que supuestamente la haría «superior» al CEDH que sólo incluía derechos de tipo civil y político.

Además, en segundo lugar, el mandato de Colonia se transgredió porque los derechos

Page 44

recogidos al ser atribuidos a todos los seres humanos tenían una pretensión universal en muchos casos, sin limitarse a decir qué derechos correspondían, efectivamente, a los ciudadanos europeos. La ambición idealista de la Carta está en la raíz del fracaso de la CDF para una perspectiva realista.

Al elaborar un texto que iba más allá del mandato de la cumbre de Colonia, la Convención convirtió a la Carta en un texto inútil. Y, precisamente, porque era un texto irreal e inútil, cuando los jefes de Estado y de Gobierno en la cumbre de Niza se enfrentaron a la cuestión de qué hacer con ese texto decidieron tomar la decisión más acorde con la realidad y con los usos diplomáticos: la realidad imponía que ese texto no podía tener valor jurídico-positivo; los usos diplomáticos aconsejaban una salida honrosa para los miembros de la convención que lo elaboraron. El resultado fue que la CDF fue «proclamada» en la cumbre de Niza... pero se le negó su incorporación a los tratados.

3.2. La Convención creada para cumplir el mandato de Colonia, al sobrepasar el mismo, intentó lo que en ese momento era ya inviable: crear una declaración europea de derechos que pudiera competir con el CEDH. Había varias razones para ello: por un lado, porque el paso del tiempo fue consolidando el mecanismo de protección de los derechos humanos creado por el Consejo de Europa; por otro lado, porque la CDF no era realista por relación a las competencias y a la naturaleza de la UE al incorporar derechos que quedaban muy lejos de las actividades de la UE (como el derecho a la vida); finalmente, porque la CDF era técnicamente muy inferior al CEDH.

La llamada «Constitución» Europea fue un intento sumamente irreflexivo de dar naturaleza jurídica a las CDF. El «Tratado de Lisboa» debiera haber intentado retomar el espíritu del mandato de la cumbre de Colonia de 1999. Pero aquello podía claramente entenderse como una desautorización del trabajo que hizo la Convención presidida por Giscard. De ahí que intentara, como mal menor, corregir la situación creada por la llamada «Constitución» Europea sin desautorizar los esfuerzos anteriores. Esos cambios se han producido sobre todo en relación con el título VII de la CDF («Disposiciones generales que rigen la interpretación y aplicación de la Carta»).

3.3. El tratado estableciendo la llamada «Constitución» Europea, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, introdujo una importante modificación en el régimen de los derechos fundamentales y llevó al extremo la contradicción de este proceso de pugna y convergencia porque, por una parte, incorporaba la CDF a los tratados (aunque con ciertos matices), pero por otra también abría la puerta al CEDH, con reticencias y ambigüedades.

Las reticencias al CEDH quedaban claras ya en el artículo I.9.2 que decía:

La Unión se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Esta adhesión no modificará las competencias de la Unión que se definen en la Constitución

.

Estas reticencias quedaban aún más explicitadas en el protocolo nº 32 de la llamada «Constitución». Ese protocolo, en su artículo 2 establecía que la adhesión no sólo no debía afectar «a las competencias de la Unión», sino tampoco «a las atribuciones de sus instituciones». Por su parte, en su artículo 3, remitiéndose al artículo III.375.2, advertía que la adhesión al CEDH no podía afectar a «la interpretación o aplicación de la Constitución (Europea)»:

Los Estados miembros se comprometen a no someter las controversias relativas a la interpretación o aplicación de la Constitución a un procedimiento de solución distinto de los establecidos en la misma

.

Esto mermaba parte del control ejercido por el TEDH en el marco del CEDH que ha

Page 45

llegado en algún caso a verificar la conformidad con el CEDH de «la interpretación o aplicación de la Constitución» de alguno de los Estados miembros.

La ratificación del CEDH por la UE era una decisión que podía adoptarse por mayoría cualificada de los Estados miembros (artículo III-325 apartados 8 del Tratado «constitucional»).

Las ambigüedades llegaban al extremo en el artículo II.112.3 que decía:

En la medida en que la presente Carta contenga derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio. Esta disposición no obstará a que el Derecho de la Unión conceda una protección más extensa

.

Si esto era así era difícil justificar la propia existencia de la CDF.

El Consejo de Europa, por su parte, unos meses antes de que se firmara el tratado «constitucional», a fin de ir preparando el terreno a la eventual adhesión de la UE al CEDH aprobó una modificación del Convenio Europeo de Derechos Humanos. El Protocolo nº 14 al Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, modificando el sistema de control del Convenio, fue firmado el 13 de mayo de 2004 y, entre otras cosas, reformó el artículo 59 del CEDH. Este precepto, originalmente, en su apartado 1 decía que: «El presente Convenio está abierto a la firma de los miembros del Consejo de Europa», lo cual impedía la adhesión de la UE al CEDH pues aquella no es un «miembro del Consejo de Europa». De ahí que se introdujera una nueva redacción al apartado 2 que dijera: «La Unión Europea podrá adherirse al Convenio». Este protocolo nº 14 ha entrado en vigor el día 1 de junio de 2010.

3.4. El Tratado de Lisboa, de 2007, asume lo establecido en este punto por el Tratado «constitucional». Por un lado, incorpora la redacción del Tratado «constitucional», declarando como «principios generales» del Derecho de la Unión los derechos fundamentales tal y como se reconocen en el CEDH y en las tradiciones constitucionales comunes (art. 6.3). Por otro lado, sentencia a la CDF, separándose así del Tratado «constitucional» al establecer que las disposiciones de esta Carta «no ampliarán en modo alguno las competencias de la Unión tal como se definen en los Tratados» (art. 6.1). Y, finalmente, a semejanza de lo dispuesto en el Tratado «constitucional» establece una apertura «condicionada» al CEDH:

La Unión se adherirá al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Esta adhesión no modificará las competencias de la Unión que se definen en los Tratados

(art. 6.2).

Esa apertura «condicionada» queda explicitada en un protocolo anejo al Tratado de Lisboa, el protocolo nº 8 que reproduce lo dispuesto en el protocolo nº 32 del tratado llamado «constitucional» aunque, naturalmente, la remisión es a un artículo (el 344 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) coherente con el nuevo contexto:

Los Estados miembros se comprometen a no someter las controversias relativas a la interpretación o aplicación de los Tratados a un procedimiento de solución distinto de los previstos en los mismos

.

Por lo demás, el Tratado de Lisboa exige que para la ratificación del CEDH por la UE haya unanimidad de los Estados miembros (artículo 218.8.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), a diferencia de lo que disponía la «Constitución» europea que requería una mayoría cualificada.

Ocurre, sin embargo, que más de un año después de entrado en vigor el Tratado de

Page 46

Lisboa, la UE no ha ratificado aún el CEDH y parece que hay ciertas resistencias para que lo haga. No está claro el por qué, pero todo parece indicar que el Tratado de Lisboa no ha acabado con el viejo celo de los órganos de la UE respecto al TEDH y el Consejo de Europa. Es difícil explicar por qué el ceder competencias (ya fuera al Consejo de Europa o a la UE) que no ha sido traumático para ningún Estado europeo, puede resultar tan problemático para la UE. La «táctica» de elaborar una CDF como declaración propia de derechos que evita el sometimiento de la UE a un control externo a la misma creo que ha fracasado. Sería bueno que la UE terminara por asumirlo.

4. Los Derechos Fundamentales en la Unión Europea: el fracaso de la unión política

La aprobación del Tratado de Lisboa aparentemente consagra el status de la CDF como parte del Derecho comunitario primario, cerrando definitivamente el debate sobre los derechos fundamentales en la Unión Europea como elemento básico de una eventual unión política. Sin embargo, un análisis profundo nos revela que la realidad es muy diferente. Todo parece indicar que la CDF como «alternativa» al CEDH es inviable.

4.1. En primer lugar, conviene advertir que la CDF sólo se aplica a las relaciones de Derecho comunitario, según el artículo 51.1 CDF:

Las disposiciones de la presente Carta están dirigidas a las instituciones, órganos y organismos de la Unión, dentro del respeto del principio de subsidiariedad, así como a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión

.

Esto significa que esta Carta no es comparable a la Carta de derechos de una Constitución federal. En el caso de una Constitución federal, los derechos reconocidos en la misma no se dirigen únicamente a los órganos de la Federación y a los actos de los Estados federados cuando apliquen el Derecho federal. Antes bien, lo propio de la carta de derechos de una Constitución federal es que se aplica a todas las relaciones jurídicas existentes dentro de esa Federación. Conviene recordar, en este sentido que existen dos derechos, introducidos en el Tratado de la Unión Europea en 1992, que sí se aplican en todos los Estados miembros a relaciones jurídicas que no son de Derecho comunitario: el derecho de sufragio en las elecciones municipales y el derecho a la protección diplomática. Sin embargo, después de 1992 esa vía ha quedado muerta y no se ha vuelto a introducir ningún derecho aplicable más allá de las relaciones comunitarias.

4.2. En segundo lugar, y precisamente porque la CDF sólo se aplica a relaciones regidas por el Derecho comunitario resulta discutible su redacción pues incluye derechos que parece muy difícil creer que puedan ser aplicados a ninguna situación prevista por el Derecho comunitario. Pensemos en el derecho a la vida y la prohibición de la pena de muerte (art. 2 CDF), la prohibición de la tortura (art. 4 CDF), de la esclavitud (art. 5 CDF), el derecho a contraer matrimonio (art. 9 CDF),... entre otros. Y eso por no hablar de los derechos de «solidaridad». Estos derechos, que de ninguna forma significan una «consolidación» de los «los derechos fundamentales aplicables en el nivel comunitario» no se ve la razón de por qué siguen existiendo en la CDF creando una falta expectativa.

Esto se pone especialmente de manifiesto cuando se examinan las «Explicaciones sobre la Carta de los Derechos Fundamentales» que el Tratado de Lisboa considera que «deben ser tenidas debidamente en cuenta por los órganos jurisdiccionales de la Unión y de los Estados miembros» (art. 52.7 CDF). En estas «Explicaciones» se constata cómo la interpretación de ciertos derechos de la Carta que no existen en el Derecho comunitario se hace exclusivamente sobre la base del CEDH y la jurisprudencia sobre el mismo del TEDH.

Page 47

4.3. En tercer lugar, el Tratado de Lisboa deja claro que la CDF no es comparable al CEDH porque el alcance de la primera no es general, pero el del segundo sí, aunque con un doble régimen de eficacia.

En efecto, en relación a la CDF se dice que sus disposiciones «no ampliarán en modo alguno las competencias de la Unión tal como se definen en los Tratados» (art. 6.1 del Tratado de la Unión Europea y art. 51.2 CDF); aunque en otro lugar se afirma que la CDF «tal como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, (...) tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados». La combinación de estos preceptos revela que la CDF sólo se aplica a las políticas comunitarias, a relaciones regidas por el Derecho comunitario y sólo a ellas.

Muy diferente es lo que ocurre con el CEDH. Es cierto que el artículo 6.2 TUE establece que la ratificación del CEDH no supone la atribución de nuevas competencias a la UE y que, por tanto, sólo las relaciones comunitarias quedan afectadas por el CEDH. Ahora bien, resulta que todos los Estados miembros de la UE han ratificado el CEDH que rige, en consecuencia, también todas las relaciones jurídicas de los Estados miembros que no son de tipo comunitario. El resultado es que, si la UE finalmente lo ratifica, el CEDH se aplicará a todas las relaciones jurídicas de los Estados, estén o no estén sometidas al Derecho comunitario.

Considerado lo anterior hay que advertir, en primer lugar, que aunque el CEDH se pueda llegar a aplicar a todas las relaciones jurídicas de los Estados (estén o no sometidas al Derecho comunitario) no necesariamente se va a aplicar del mismo modo. Ello depende de si en un Estado miembro la relación entre el Derecho Internacional y el Derecho Nacional sigue un modelo monista o dualista30. En los Estados que siguen el modelo «monista» la eficacia del CEDH sería igual para todas las relaciones jurídicas, sean de Derecho comunitario o de Derecho interno. Sin embargo, en aquellos Estados donde la relación entre el Derecho Internacional y el Derecho Nacional se rige por el modelo dualista la eficacia del CEDH no tiene por qué ser la misma. La razón es que en los modelos «dualistas», la norma internacional (en este caso, el CEDH) sólo tiene efectos internos si es «transformada» en Derecho interno, en cuyo caso lo que se aplica no es tanto el tratado internacional sino la ley nacional que hace suyo el contenido del tratado. Ahora bien, si ese tratado internacional no se «transformara» en Derecho interno el incumplimiento del tratado podrá dar lugar a «responsabilidad internacional», pero no podría exigirse en el Derecho interno. Esta ha sido la situación del CEDH en el Reino Unido hasta 1998 y una de las claves para entender por qué el Reino Unido no quería una carta de derechos en los tratados comunitarios.

Y es que tenemos que advertir, en segundo lugar, que los tratados comunitarios sí se transforman en Derecho interno en todos los Estados miembros de la UE que siguen un modelo dualista de relación del Derecho Nacional e Internacional. Ello nos da la clave para entender otro de los problemas que se ha encontrado la CDF en el Tratado de Lisboa.

4.4. En cuarto lugar, sorprende negativamente que la CDF no sea aplicable a todos los Estados miembros. En efecto, existe un Protocolo anejo al tratado, el nº 30 que, de forma expresa, excluye a Polonia y al Reino Unido (nada menos que a dos de los seis Estados más grandes de la UE) de la aplicación de la CDF. La razón es que estos dos países siguen un modelo dualista de relación entre el Derecho Internacional y el Nacional y la entrada

Page 48

en vigor del Tratado de Lisboa significaría, necesariamente, que la CDF pasaría a entrar en vigor como Derecho interno de esos Estados. De ahí que este Protocolo se incluya como único medio de evitar que la CDF pueda tener efectos internos en el Derecho nacional de estos Estados. El artículo 1.1 del Protocolo nº 30 dice:

La Carta no amplía la competencia del

Tribunal de Justicia de la Unión Europea ni de ningún otro órgano jurisdiccional de Polonia o del Reino Unido para apreciar que las disposiciones legales o reglamentarias o las disposiciones, prácticas o acciones administrativas de Polonia o del Reino Unido sean incompatibles con los derechos, libertades y principios fundamentales que reafirma

.

Lo dispuesto en los arts. 1.2 y 2 de este Protocolo abunda en la misma idea. Es más, el art. 1.2 de este Protocolo constituye un rechazo claro al reconocimiento de los «derechos sociales» que se incluyeron en el capítulo IV de la CDF.

Añádase como «guinda» que la República Checa, el último Estado que ratificó el Tratado de Lisboa-2007 también lo hizo bajo condición de quedar parcialmente excluida de la CDF (en relación con el derecho de propiedad).

La conclusión es que ni la CDF es una Carta que establezca los mismos derechos en toda la UE ni la inclusión de los derechos sociales en el capítulo IV de la misma ha contribuido a la integración europea. Y todo esto nos da la medida del tremendo fracaso de la UE en su proceso de integración política. En la teoría constitucional, los derechos fundamentales constituyen uno de los elementos básicos de integración de la unidad política31. Cuando esa unidad política es un Estado federal, la Constitución federal contiene lo que se han denominado «garantías expresas de homogeneidad» entre las que se incluye la previsión de que los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución federal son de respeto obligatorio por las Constituciones de los Estados federados32. La conclusión es que la CDF no proporciona un status material único, común, a todos los ciudadanos europeos. Esto significa que el intento de lograr una unión política se debe tener por fracasado en uno de sus pilares fundamentales.

5. Recapitulación y conclusión

El proceso de integración política europea se inició tímidamente, en 1949-1950 con la aprobación del Estatuto del Consejo de Europa y la elaboración en su seno del CEDH. Estos documentos no colmaron las aspiraciones europeístas y suscitaron la búsqueda de la apertura de otra vía en el camino de la integración europea en la que la unión política sería la coronación de un proceso previo de integración económica y social. Así nació la CECA. El éxito de este proceso de integración económica hizo creer a sus promotores que era posible la integración política entre ellos incorporando los derechos del CEDH. Aquel proceso fracasó en 1954 con la negativa de Francia a ratificar el tratado estableciendo la «Comunidad Europea de Defensa». Ese fracaso llevó a volver al proceso de integración económica para profundizarlo aún más. Pero algunos, principalmente en el seno del Tribunal de Justicia de las Comunidades, quisieron superar la frustración del proceso de integración política a espaldas de lo dispuesto en los tratados. Uno de los elementos utilizados para alcanzar esa integración política fue la de incorporar los derechos fundamentales al Derecho comunitario, y ello en un momento el que el sistema de protección de los derechos humanos en el Consejo de Europa no se había

Page 49

consolidado. Pero el camino elegido, al margen de los tratados y de la voluntad de los Estados fue equivocado y no podía sino fracasar. Y mientras el Tribunal de Justicia intentaba inútilmente lo imposible, el sistema de protección de derechos del Consejo de Europa se consolidó.

Las Comunidades Europeas, en 1992 decidieron iniciar un camino de integración política con el Tratado de la Unión Europea. Allí se abrieron varias vías: una era la de converger hacia el CEDH, la otra fue la de crear un sistema de derechos propio, la «ciudadanía europea» que tenía un contenido ambiguo y mal precisado: algunos de los derechos que creaba tenían sólo validez «comunitaria» mientras otros tenían validez más allá de las relaciones jurídicas comunitarias. La UE intentó seguir ambas vías, pero lo hizo mal.

Por un lado, el TJ bloqueó la posibilidad de que las Comunidades ratificaran el CEDH y los tratados subsiguientes al de 1992 (Amsterdam-1997 y Niza-2001) no decidieron apostar por esa ratificación. Sólo el Tratado de Lisboa-2007, quince años después del Tratado de Mastrique-1992, se ha decidido, por fin, a dar los pasos hacia esa convergencia.

Por otro lado, el Tratado de Ámsterdam 1997 intentó, con el establecimiento de un mecanismo de vigilancia del respeto de los derechos fundamentales en el Derecho interno de los Estados llevar a sus últimas consecuencias la idea inicial de una «ciudadanía europea». Pero ese mecanismo se aplicó de forma precipitada y desafortunada y hubo de corregirse en el Tratado de Niza-2001. Para colmo no se volvió a reconocer ningún nuevo derecho en los Tratados que fuera aplicable más allá de las relaciones de Derecho comunitario.

En esta perplejidad, en 1999 la cumbre de Colonia de la UE intentó racionalizar el sistema de derechos reconocidos en el nivel comunitario. Pero la megalomanía del presidente de la Convención la condujo a un callejón sin salida. En lugar de cumplir el mandato de Colonia, la Convención adoptó en el año 2000 un texto, la CDF, con pretensiones de competir con el CEDH y ser incluso su alternativa. Esa tarea estaba condenada al fracaso...y fracasó.

El Tratado de Niza-2001 no quiso incorporar la CDF; el rechazado Tratado que aprobaba la «Constitución» europea incorporó la CDF a los tratados con un régimen jurídico confuso; y finalmente, el Tratado de Lisboa que trata de salvar del naufragio la mayor parte de la «Constitución» europea ha terminado por incorporar la CDF a los tratados. El resultado ha sido decepcionante, como no podía ser menos, teniendo ese punto de partida. La UE ha aprobado por fin la CDF, pero el precio ha sido alto: se aprueban derechos que no son aplicables en la UE; los derechos aplicables en la UE tendrán que interpretarse, como mínimo, de la misma forma que los derechos homólogos del CEDH; y dos de los Estados más importantes de la UE -Gran Bretaña y Polonia, a los que hay que unir Chequia- se descuelgan expresamente de la aplicación de la CDF. Y todo para que, en su caso, se ratifique el CEDH por la UE. Cuantos esfuerzos mal encaminados. Y qué caros han salido.

[1] Conde de SAINT-SIMON y A. THIERRY, De la reorganización de la sociedad europea, nota preliminar de ANTONIO TRUYOL Y SERRA y trad. de ANTONIO TRUYOL e ISABEL TRUYOL WINTRICH, IEP, Madrid, 1975.

[2] SAINT-SIMON y THIERRY, op. cit., p. 34.

[3] SAINT-SIMON y THIERRY, op. cit., p. 81 ss.

[4] SAINT-SIMON y THIERRY, op. cit., p. 95.

[5] RICHARD, N. COUDENHOVE-KALERGI, Paneuropa, trad. española de FÉLIX DE LA FUENTE, Encuentro-CEU, Madrid, 2010 (1ª ed. del original en 1923).

[6] RICHARD, N. COUDENHOVE-KALERGI, Europe must unite, Paneuropa, Glarus, 1939, p. 159.

[7] MANUEL DÍEZ DE VELASCO Y VALLEJO, «Mecanismos de garantía y medios procesales de protección creados por la Convención Europea de los Derechos del Hombre», en VV.AA.: Homenaje a Nicolás Pérez Serrano, Reus, Madrid, 1959, t. II, p. 585 ss., p. 586-587.

[8] Estatuto del Consejo de Europa, de 5 de mayo de 1949 (ratificado por España el 21 de febrero de 1978, BOE 1 de marzo de 1978).

[9] El Preámbulo decía que «se impone una unión más estrecha entre todos los países europeos animados de los mismos sentimientos» y el artículo 1.a que «la finalidad del Consejo de Europa consiste en realizar una unión más estrecha entre sus miembros para salvaguardar y promover los ideales y los principios que constituyen su patrimonio común y favorecer su progreso económico y social».

[10] Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, de 5 de mayo de 1949 (ratificado por España el 26 de septiembre de 1979, BOE 10 de octubre de 1979).

[11] El texto de la Declaración de 9 de mayo de 1950 se encuentra en ROBERT SCHUMAN, Pour l'Europe, Nagel, París, 1963, p. 201 ss.

[12] Sentencia del Tribunal de Justicia, de 5 de febrero de 1963 (C-26/62), NV Algemene Transporten Expeditie Onderneming van Gend & Loos v. Administración fiscal holandesa [1963] Rec. 1.

[13] Sentencia del Tribunal de Justicia, de 15 de julio de 1964 (C-6/64), Flaminio Costa v. E.N.E.L. [1964] Rec. 1141.

[14] JOSEPH H. H. WEILER, «The jurisprudence of Human Rights in the European Union. Integration and disintegration, values and processes», Jean Monnet Working Paper 2/96, http://www.jeanmonnetprogram. org/papers/96/9602.html.

[15] En las siguientes líneas sintetizaré ese proceso al que me he referido más extensamente en «El largo y tortuoso camino hacia la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea», en la obra colectiva que tuve el honor de coordinar Estudios sobre la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 2004, p. 13 ss., p. 26 ss.

[16] Sentencia del Tribunal de Justicia, de 12 de noviembre de 1969 (C-29/69), Erich Stauder v. Departamento Social de la ciudad de Ulm [1969] Rec. 419.

[17] Sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de diciembre de 1970 (C-11/70), Internationale Handelsgesellschaft mbH, [1970] Rec., p. 1.125.

[18] Sentencia del Tribunal Constitucional Italiano, nº 183/1973 de 27 de diciembre (ponente: Astuti), caso Frontini y otros c. Ministerio de Finanzas, Giurisprudenza Costituzionale, 1973, Tomo I, p. 2401 ss.; Auto (Beschluss) del Tribunal Constitucional Federal Alemán de 29 de mayo de 1974, BverfGE, t. 37, p. 271 ss.

[19] Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de mayo de 1974 (C-4/73), J. Nold, Kohlen-und Baustoffgrosshandlung v. Comisión, [1974] Rec. p. 491 ss. Esta sentencia es posterior a la sentencia Frontini y anterior en unos días a la decisión «Solange». No obstante, el TJ sabía que el caso Solange se había planteado ante el TCFA y pretendía evitar un pronunciamiento excesivamente duro por éste.

[20] Sobre esta cuestión, me remito al antecitado trabajo, «El largo y tortuoso camino ...», p. 38 ss.

[21] Este compromiso, sería, como se deduce del proceso de reforma continua de los Tratados que se abre en Mastrique, inestable. No hay que olvidar que si bien la firma de Mastrique tiene lugar en febrero de 1992, el proceso de ratificaciones fue largo y penoso e incluyó el rechazo inicial del pueblo danés expresado a través de un referéndum. Esta inestabilidad, que se basa en la imposibilidad de alcanzar un consenso en la Europa, entonces de 12 miembros, da lugar a un doble proceso. Por una parte, al germen de las cooperaciones reforzadas en materias fundamentales como la Unión Monetaria, o la Carta social de derechos de los Trabajadores. Por otra parte al fortalecimiento de un discurso sobre la «Europa de los Ciudadanos», fundamento, a su vez de programas y legislación relativa a incrementar la transparencia informativa de las Instituciones y órganos comunitarios, a partir de la celebración del Consejo europeo de Birmingham en diciembre de 1992, es decir, en pleno debate sobre la ratificación de la primera versión del Tratado de la Unión Europea. Al respecto ver ELENA F. PÉREZ CARRILLO «La transparencia en el funcionamiento de la Unión Europea: El acceso del Público a los documentos de sus Instituciones y Órganos», Revista Vasca de Administración Pública, 2000, núm. 56, p. 349 ss., en particular p. 353.

[22] CARLOS RUIZ MIGUEL, «Los derechos fundamentales en la relación entre el Derecho comunitario y el ordenamiento nacional», Noticias de la Unión Europea n.º 120 (1995), p. 37 y ss. (p. 59).

[23] DOCE 10-11-1997 C340/145. Sobre las insuficiencias de Ámsterdam para cerrar los flecos de Mastrique ver por todos ELENA F. PÉREZ CARRILLO, «El Tratado de Ámsterdam. Entre el mercado de los quince y la Europa del siglo XXI», Noticias de la Unión europea, 186, julio 2000, pp. 171 ss.

[24] DOCE 10-3-2001 C80/1. El resultado de Niza es considerado como «una etapa más dentro del proceso abierto en Mastrique... y una etapa sin vocación de permanencia». Sobre el particular Elena F. PÉREZ CARRILLO «El Tratado de Niza, entre la consolidación de la Unión de Maastricht y el Debate sobre el Futuro de Europa», Revista de Estudios Europeos, núm. 27, 2001, p.77 ss., en especial p. 78-80.

[25] CARLOS RUIZ MIGUEL, «Los derechos fundamentales de los ciudadanos europeos», en ENRIQUE ÁLVAREZ CONDE y VICENTE GARRIDO MAYOL (coordinadores): Comentarios a la Constitución Europea, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, t. II, p. 163 ss.

[26] Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de mayo de 1974 (C-4/73), J. Nold, Kohlen-und Baustoffgrosshandlung v. Comisión, [1974] Rec. p. 491 ss. Esta sentencia es posterior a la sentencia Frontini y anterior en unos días a la decisión «Solange». No obstante, el TJ sabía que el caso Solange se había planteado ante el TCFA y pretendía evitar un pronunciamiento excesivamente duro por éste.

[27] Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de diciembre de 1979 (C-44/79), caso Liselotte Hauer c. Land Rheinland-Pfalz, [1979] Rec. p. 3727 ss.

[28] Dictamen del Tribunal de Justicia 2/94, de 28 de marzo de 1996 [1996] Rec. I, p. 1759 ss.

[29] Una relación de esos derechos existentes «en el nivel comunitario» en ese momento se puede consultar en ELENA F. PÉREZ CARRILLO, «Protección de los derechos fundamentales en el ordenamiento comunitario actual», en Anuario Mexicano de Derecho Internacional vol. VII (2007), p. 583 ss. (p. 585).

[30] He tratado de estas cuestiones en mi libro, La ejecución de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Un estudio sobre la relación entre el Derecho Nacional y el Internacional, Tecnos, Madrid, 1997, p. 72 ss.

[31] RUDOLF SMEND, Constitución y Derecho Constitucional, traducción de JOSÉ MARÍA BENEYTO, CEC, Madrid, 1983 (1ª ed. 1928), p. 230-231.

[32] CARL SCHMITT, Teoría de la Constitución, traducción de FRANCISCO AYALA, Alianza, Madrid, 1982 (1ª ed. 1928), p. 356-357.