Los derechos fundamentales en el uso y abuso de las redes sociales en Italia: aspectos penales

La tumultuosa difusión de las redes sociales constituye uno de los efectos más recientes y llamativos del impacto de Internet sobre las relaciones interpersonales entre sujetos de todas las edades, profesiones y orígenes sociales -aunque de manera especial entre los jóvenes-, además de las relaciones entre el ciudadano y los entes de cualquier tipo. Ello demuestra la gran relevancia, no solo de la evolución tecnológica en sí misma, sino sobre todo de la penetración masiva que esta está teniendo en la sociedad contemporánea, en la que está determinando cambios muy importantes en los modos de comunicación y difusión de las ideas y de las informaciones, en los tiempos y contenidos del diálogo social o incluso en las costumbres, condicionando y modelando la evolución de comportamientos colectivos e individuales incluso en el mundo «real». Esto ha quedado reflejado, de manera emblemática, en los encuentros, debates, manifestaciones y movimientos políticos que se organizan en poquísimo tiempo a través de la red, o bien en ciertos hechos sorprendentes ocurridos recientemente, o

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incluso en los trágicos finales a los que han llegado algunas personas a consecuencia de lo sucedido o preanunciado en una red social.²Junto a estos nuevos problemas de naturaleza social, cultural, psicológica y hasta política que el fenómeno presenta, no son menos importantes aquellos de naturaleza jurídica que inciden en la esfera de los derechos fundamentales. En estas páginas nos ceñiremos a las cuestiones que presenten relevancia penal. Antes de abordarlas, sin embargo, se hace necesario subrayar que, en el aspecto fenomenológico, el fuerte impacto innovador de las redes sociales no reside solo en la gran facilidad y velocidad de circulación y difusión de los datos, «materiales» y contenidos de todo tipo a través de la red, sino sobre todo en la tendencia a «compartirlas» en círculos que se extienden a otros usuarios y sujetos, potencialmente de cualquier parte del mundo. Los nuevos instrumentos tecnológicos permiten, efectivamente, el uso contemporáneo de una enorme cantidad de informaciones, imágenes, obras artísticas, musicales, cinematográficas o literarias, e incluso de vídeos amateur, fotografías, grabaciones vocales, expresiones de opinión, escritos, contribuciones propias o ajenas, «diarios» de vida personal o social, recortes o partes de periódicos o revistas o, en fin, cualquier otra cosa que se considere interesante mostrar o permitir que otros tengan a su disposición.

El usuario de las redes sociales carga (upload) y descarga (download) todo este complejo conjunto de datos de manera directa y autónoma en su cuenta, y la mayoría de las veces los pone a disposición de familiares, «amigos», compañeros o sujetos diversos con los que establece o mantiene contacto a distintos niveles. Esos datos pueden permanecer en el tiempo y se pueden extender rápidamente en cascada a otros círculos de personas y sujetos, entre los que se incluyen entes, grupos o asociaciones, hasta implicar sin distinciones al público general que, a nivel global, pueda conectarse y acceder a ellos, generalmente registrándose previamente.

Por tanto, las redes sociales, y de manera más amplia también la llamada web 2.0 en la que estas se encuentran, se caracterizan por una gran autonomía de gestión individual y, al mismo tiempo, por una importante posibilidad de interacción entre los distintos sujetos que participan en ellas, por lo que se manifiesta así de la manera más intensa posible la dimensión generalizada y «globalizadora» del ciberespacio, al que se deslocaliza de manera progresiva una parte cada vez más consistente de la vida cotidiana de las personas y de los entes públicos y privados, y que llega a abarcar los ámbitos más dispares: del ocio al tiempo libre, de la cultura a la investigación, de la economía a la política, de la vida privada a las relaciones personales, sociales y públicas.

En este multiforme y articulado ambiente se manifiestan nuevas ocasiones específicas y modos inéditos de comportamientos que lesionan derechos e intereses ajenos, entre los que se incluyen los derechos fundamentales que iremos mencionando y que asumen diferente relevancia penal. Ello hasta el punto de que desde hace un tiempo la cuestión es motivo de estudio y reflexión desde muy diver-sos frentes, que incluyen tanto la doctrina penal³como, de manera más reciente, intervenciones muy autorizadas de la jurisprudencia europea⁴y de la legislación penal tanto

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italiana⁵como de la Unión Europea⁶, e incluso instrumentos internacionales.⁷A pesar de ello, en Italia aún no se ha llevado a cabo un estudio sistemático de estos comportamientos ilícitos desde el punto de vista penal y de su carga de ofensa contra los derechos fundamentales. Por tanto, en este trabajo se pretende ofrecer una primera aproximación sistemática de carácter general que considere, en primer lugar, los delitos que pueden configurar las conductas de uso y abuso de las redes sociales, con especial atención a que los usuarios pueden ser tanto autores como víctimas de las violaciones de los derechos fundamentales en juego (epígrafes 2 a 6); en segundo lugar se tocará la cuestión de la posible responsabilidad penal de los gestores de las redes sociales, que pueden ser reconducidos a la categoría general de Internet service providers (ISP) o, según la terminología comunitaria, de los «proveedores» de «servicios de la sociedad de la información»,⁸que están asumiendo un papel cada vez más incisivo en la evolución del sistema y, en consecuencia, también en las estrategias de prevención y control de las actividades ilícitas a través de la red, incluida la salvaguardia de los derechos fundamentales en el ciberespacio (epígrafe 7).

Sin pretender llegar a conclusiones sobre la materia, dado el carácter completamente preliminar de esta investigación, se intentará ofrecer alguna indicación final acerca de los principales aspectos críticos que vayan emergiendo y acerca de las correspondientes exigencias de adecuación y desarrollo de la respuesta del Derecho penal en este campo (epígrafe 8).

Tal como la doctrina y la jurisprudencia de todo ordenamiento jurídico han tenido ocasión de subrayar desde hace tiempo, la difusión de la informática -especialmente tras la puesta a disposición del público del acceso y la utilización de Internet, que se puede situar a mediados de los años noventa del pasado siglo-⁹ha determinado la aparición y el desarrollo creciente de «nuevos» delitos, que se manifiestan, sea como delitos informáticos «en sentido estricto» (es decir, que ya a nivel normativo, tras su incriminación específica por parte del legislador, requieren necesariamente entre sus elementos constitutivos la utilización de las tecnologías y productos informáticos, o la producción de efectos típicos sobre ellos; piénsese en los fraudes informáticos, las falsificaciones y los daños informáticos, en los accesos no consentidos a los sistemas informáticos, etc.), sea como delitos informáticos «en sentido amplio», y en especial los delitos «cibernéticos».¹⁰Estos últimos, a pesar de que pueden ser concebidos o tipificados prescindiendo de referencias a la tecnología informática y a Internet, encuentran en estos instrumentos y en general en el ciberespacio una posibilidad y modalidad peculiar de realización que generalmente los hace más temibles o dañinos, hasta el punto de que pasan a requerir una respuesta penal más específica y a menudo más severa (piénsese en la pornografía infantil o en las infracciones de los derechos de autor, pero también en las injurias o calumnias, o en otros delitos de «manifestación del pensamiento» on-line: infra epígrafes 4, 5 y 6), y al mis-

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mo tiempo provocan peculiares problemas de naturaleza procesal, especialmente en lo referente a las modalidades y condiciones de recogida, conservación y utilización de las llamadas pruebas electrónicas.¹¹

Limitándose la intención del presente trabajo a las especificidades del «uso y abuso» de las redes sociales es evidente que en estos casos damos por supuesta la utilización de la red Internet, o en cualquier caso de sistemas de redes informáticas conectadas entre ellas, como pone en evidencia su propio nombre. De este modo, los distintos efectos conexos a las conductas de los usuarios y de quien de cualquier modo acceda a las redes o las gestione se colocan en el ciberespacio, integrando potencialmente siempre «delitos informáticos» -ya sea en sentido estricto o amplio- y más precisamente «delitos cibernéticos», que por tanto recaen en el ámbito de la regulación procesal y de cooperación judicial diseñada por el Convenio sobre Cibercriminalidad del Consejo de Europa de 2001 (especialmente el capítulo II, secciones 2 y 3, artículos 14 y sig., y capítulo III, artículos 23 y sig.).¹²

Desde el punto de vista sustancial, es necesario poner de relieve que las modalidades específicas de tales hechos y comportamientos -condicionados por la distinta extensión y accesibilidad a las redes y a cada información, contenido o dato en general, que se suba y «circule» por las redes sociales- pueden ser muy distintas, lo que provoca diferencias que quedan reflejadas en una distinta valoración penal.

Sin embargo, para una primera investigación que quiera poner de relieve de manera especial la incidencia de los «abusos» cometidos contra los derechos fundamentales infringidos o agredidos en este ámbito, más que entrar en el peculiar y poliédrico análisis del variopinto modus operandi de los autores de tales delitos, es preferible limitarse a una clasificación sistemática que siga el tradicional parámetro del bien jurídico o interés penalmente protegido, que permite entender mejor los derechos fundamentales afectados y lesionados.

En este orden de cosas, en primer lugar observamos las infracciones de la esfera propia de cada persona estrechamente conectadas con la naturaleza específica de las redes sociales, que teniendo como finalidad la «comunicación» y la «difusión» de informaciones y datos de cualquier naturaleza constituyen en sí mismos, incluso en su «uso» habitual, una fuente potencial de infracciones en este ámbito. Dentro de esta categoría hay que distinguir entre las infracciones contra la privacy en sentido estricto, es decir, relativas a las reglas de tratamiento de los datos personales por un lado (epígrafe 3.1), y a la que en Italia se llama la riservatezza informatica por el otro -la «inviolabilidad informática»-, que es una noción más amplia, porque comprende toda lesión del derecho a excluir a terceros de determinados datos, espacios y sistemas informáticos, sin que sea necesario que quede afectada la más reducida esfera de los datos personales (epígrafe 3.2).

En un segundo nivel encontramos los delitos relativos a la producción, difusión y uso de material pornográfico o, en cualquier caso, aquellos que castigan de manera adelantada lo que se consideran síntomas de abusos sexuales y del abuso de menores, como es el caso del delito de child grooming introducido recientemente en el ordenamiento italiano para dar actuación al Convenio del Consejo de Europa de Lanzarote de 2007, al que dedicaremos nuestra atención más adelante (epígrafe 5).

Tras ello deberemos considerar todo el resto de los delitos que consistan en una manifestación y difusión del pensamiento que se puedan cometer en las redes sociales, como las injurias y calumnias, la instigación a la violencia o al odio racial o a la discriminación de manera más general, la instigación a la comisión o la apología de delitos contra menores, etc. (epígrafe 5).

En cuarto lugar examinaremos las infracciones de los derechos de autor que recaigan sobre obras protegidas puestas a disposición de los usuarios que se hacen circular -a menudo ilícitamente- por las redes sociales, y que constituyen canales de comunicación y difusión fáciles y ampliamente utilizados con esa finalidad (epígrafe 6).

Obviamente las actividades ilícitas que se pueden realizar a través de las redes sociales son numerosas cuando tales redes se utilizan como medio o «ambiente» para la prepa-

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ración, organización o realización de cualquier otro delito: desde extorsiones hasta tráfico ilícito de drogas o armas, desde las asociaciones delictivas en el ámbito de la criminalidad organizada y del terrorismo hasta el proselitismo que se dirige a estos fines, como a otros muchos casos de responsabilidad penal por participación en los más diversos tipos de delitos «comunes» (no cibernéticos) prevista en el artículo 110 del Código penal italiano. Pero, como antes hemos anticipado, más que entrar en detalle en todos los posibles casos y modos de realización de delitos cometidos o que se puedan cometer en o a través de las redes sociales, es importante subrayar que -desde el punto de vista de las exigencias de protección de los derechos fundamentales- sus usuarios, además de posibles autores o partícipes, pueden ser con frecuencia víctimas de muchos de los hechos delictivos a los que nos hemos referido.

Efectivamente, la conducta característica de quien participa en una red social es la de ofrecer a los demás participantes en la red sus contactos y sus «propias» informaciones, comprendidas las imágenes y opiniones, preferencias (de tipo cultural, intelectual, deportivo, etc., e incluso aquellas más «sensibles» como las religiosas, sexuales, políticas, etc.). Por decirlo breve-mente, cualquier «cualidad» personal y «actividad» llevada a cabo o proyectada en el tiempo libre o en el ámbito deportivo, profesional o de trabajo, en las relaciones privadas y en las sociales, etc., con la finalidad de mostrarlos y ponerlos a disposición de los destinatarios, a menudo incluso dándoles publicidad, extendiendo así el círculo de «amigos», follower o «contactos» ulteriores con personas, grupos, asociaciones o entes.

Esta función esencial de circulación y puesta a disposición voluntaria de las informaciones y los datos personales, y de abrirse a la posibilidad de nuevos contactos, accesos, relaciones, etc. con potencial difusión en cadena de todo ello, expone al usuario a múltiples riesgos de ser objeto de «abusos» o, en cualquier caso, de usos ilícitos o al menos no (expresamente) consentidos de sus datos y contactos.

A pesar de la posibilidad de elección entre distintos niveles de delimitación y protección, de revocación y modificación de las distintas «autorizaciones» dadas o adhesiones expresadas, y de la aplicación de las correspondientes medidas de seguridad, los usuarios no controlan de manera completa y permanente la circulación y difusión de los datos que «suben» y de los accesos que consienten o de los que ellos mismos son objeto, entre otras cosas, porque estas tareas se realizan mediante fáciles y rápidas operaciones con el teclado o el ratón. Basta un simple clic sobre un icono que expresa consentimiento o adhesión y se consiente con la condición y definición de un objeto, una duración, una posibilidad de modificación unilateral, etc. que el usuario ni siquiera suele leer y que no acepta de manera consciente cuando se encuentra ante la exigencia inmediata de concluir determinadas operaciones que requieren ese consentimiento o clic de adhesión para seguir con el procedimiento. Ya desde la fase de registro y aceptación de «amistades» y contactos, etc. el usuario se encuentra en una posición de potencial vulnerabilidad o de «autoexposición» a riesgos de abuso.

Añádase que los límites y niveles de autorización y protección son también susceptibles de ser infringidos y evitados por otros usuarios, por terceros extraños (entre ellos, investigadores o autoridades de policía o judiciales que recogen datos o provocan comportamientos ilícitos infringiendo los límites -aún poco definidos- de licitud de tales instrumentos de intervención) o por los propios gestores de la red social con distintas finalidades, a menudo no explícitamente prohibidas pero tampoco declaradas, como por ejemplo el profiling del usuario o el envío de publicidad y ofertas comerciales personalizadas al usuario concreto, a sus gustos, orientaciones, preferencias, hábitos de vida, etc., como lo demuestra la experiencia y la casuística de estos años, que de manera fragmentaria se han puesto de relieve en los medios de comunicación.

Por ello, es fácil entender las razones por las que los usuarios y participantes en las redes sociales, además de poder ser autores, a menudo se convierten a su vez en las primeras víctimas de los delitos cometidos en las redes sociales o través de ellas, como lo demuestra trágicamente el llamado cyberbullying, que ha llevado en varias ocasiones a trágicos epílogos.¹³

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[1] Este artículo aparecerá publicado en dos números consecutivos de la revista. En este número se tratarán los epígrafes 1 a 3, correspondientes a la introducción en primer lugar, a la consideración de los usuarios de las redes sociales como víctimas y como autores de los delitos en segundo, y por último al primer grupo de delitos analizado: el correspondiente a los delitos contra la privacy y contra la inviolabilidad informática. El resto de los grupos de delitos analizados aparecerán en el próximo número, así como la cuestión de la responsabilidad penal de los gestores de las redes sociales y las conclusiones del trabajo.
Traducción de María José Pifarré de Moner, profesora agregada de la Universitat Oberta de Catalunya.

[2] Se hace referencia, a mero título de ejemplo, a movimientos políticos de gran difusión que han abarcado toda Italia, que se han organizado, recogen adhesiones, promueven iniciativas, deliberan participaciones en campañas electorales y deciden listas de candidatos y otras cuestiones a través de la red. Es ya frecuente el uso de Twitter o Facebook para convocar manifestaciones y encuentros de todo tipo, tanto públicos como privados. Por desgracia, la crónica de sucesos contiene varios casos de suicidios o autolesiones inducidos sobre víctimas de cyberbullying, o bien cometidos con preanuncio o ejecutados on-line, que ocurren o pueden ocurrir tanto dentro como fuera del ámbito de una red social.

[3] Entre las contribuciones más recientes, aunque con una atención especialmente dirigida a las infracciones contra la propiedad intelectual, véanse Flor (2012) y Nieto Martín (2010). En la literatura norteamericana, la atención se centra sobre todo en los aspectos procesales surgidos acerca de la posibilidad de utilización de las redes sociales para descubrir y buscar pruebas de delitos, incluidos los casos en que los agentes simulan identidades ficticias. Para las referencias esenciales, véase «Use of social network websites in investigations» en /Wikipedia.org/Wiki/. Sobre este tema, en la doctrina alemana, véase la reciente contribución de Hoffman (2012), que se enfrenta a los límites de las garantías, incluidas las de rango constitucional, sosteniendo que no es posible la apreciación de violación alguna de los derechos que conciernen a la intimidad de sujetos que hayan confiado voluntariamente sus datos personales a la red sin verificar la identidad de los sujetos a quienes los hacen accesibles, especialmente en la página 140, con citas ulteriores.

[4] Hay que señalar, sobre todo, la importante sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de febrero de 2012 (causa C-360), sobre la cual véase más abajo el epígrafe 7.

[5] Véase especialmente el nuevo delito de child grooming (ciberacoso de menores) introducido mediante la Ley de 1 de octubre de 2012, número 172, de ratificación y transposición del llamado Convenio de Lanzarote (véase la nota 6), de la que se hablará ampliamente en el epígrafe 4.

[6] Tómense en consideración especialmente la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, por la que se deroga la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, cuyo art. 6 prevé precisamente la obligación de introducir el delito indicado en la nota anterior.

[7] Véase el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y los abusos sexuales, acordada en Lanzarote el 25 de octubre de 2007.

[8] En este sentido, véase especialmente el art. 1 de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 2000/31/CE del 8 de junio de 2000 relativa a algunos aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en especial el comercio electrónico, en el mercado interno (Directiva sobre el comercio electrónico), sobre la cual se volverá en infra, epígrafe 7.

[9] Acerca de la importancia de este paso y sus reflejos en el Derecho penal de la informática, permítase remitir a a Picotti (2004a), y también, en el mismo volumen y del mismo autor (2004 B), pág. 21 y sig. En la literatura internacional reciente, véase el completo marco crítico, con las correspondientes propuestas de reforma del ordenamiento penal y procesal alemán, delineado por Sieber (2012).

[10] Además de mis trabajos anteriores, permítaseme mencionar, acerca de esta distinción sistemática, el reciente trabajo de Picotti (2011), pág. 827 y sig., donde se hallan ulteriores referencias bibliográficas.

[11] Véase en la ya amplia literatura en esta materia, además de las indicaciones señaladas en la nota 2, las contribuciones y el material recogidos en el volumen coordinado por Cajani y Costabile (2011).

[12] En la doctrina italiana véase Picotti (2008). Más recientes son las contribuciones de varios autores vertidas en Picotti y Ruggieri (coord.) (2011). De manera especial, acerca de los contenidos procesales del Convenio sobre Cibercriminalidad a la luz de su recepción en Italia, véase también Luparia (2009).

[13] Tómese como caso paradigmático el suicidio de A. G., un adolescente romano de quince años «profilado» en términos negativos como homosexual por un grupo de sujetos de su misma edad que eran alumnos de su instituto y «amigos», o mejor dicho, contactos de Facebook, que pusieron en circulación fotos en las que A. G. llevaba pantalones rosas sin mencionar que se trataba de una fiesta de carnaval. Acerca de los peligros de las redes sociales para la identidad personal, y en especial respecto al cybebullying, véanse las amplias y completas advertencias que el Garante de la Privacy italiano ofrece desde hace tiempo en www.garanteprivacy.it (cfr. a modo de ejemplo las slides: Social network: attenzione agli effetti collaterali).

[14] Hay que señalar a este respecto que la jurisprudencia de Estrasburgo hacía ya tiempo que había reconducido el artículo 8 del Tratado Europeo de Derechos Humanos (TEDH) al derecho a la privacy, de modo que la Unión Europea debe ceñirse a tal interpretación, de la misma manera que debe hacerlo el ordenamiento italiano de conformidad con el artículo 117 de la Constitución italiana, según la interpretación ofrecida por las sentencias gemelas de la Corte Costituzionale de 22 y 24 de octubre, número 347 y número 348 respectivamente, en las que se reconoció a la Comisión Estatal de Derechos Humanos (en la interpretación que de esta realice el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos de Estrasburgo) el valor de «norma interpuesta» entre la ley ordinaria y la Constitución italiana. Sin embargo, según el artículo 52.3, última parte de la Carta de Niza, tal eficacia jurídica del TEDH «no excluye que el Derecho de la Unión conceda una protección más amplia».

[15] Son datos «sensibles» «los datos personales que puedan revelar el origen racial o étnico, las convicciones religiosas, filosóficas o de otro tipo, las opiniones políticas, las adhesiones a partidos, sindicatos, asociaciones u organizaciones de carácter religioso, filosófico, político o sindical, así como los datos personales que puedan revelar el estado de salud y la vida sexual» (art. 4.1.d del código de la privacy).

[16] La letra a) del apartado 1 del código de la privacy define como «tratamiento»: «cualquier operación o complejo de operaciones efectuadas, incluso sin auxilio de instrumentos electrónicos, relativas a la recogida, grabación, organización, conservación, consulta, elaboración, modificación, selección, extracción, comparación, utilización, interconexión, bloqueo, comunicación, difusión, cancelación y destrucción de datos, aunque no se encuentren incluidos en un banco de datos».

[17] Acerca de las nociones en examen -que fueron definidas en estos términos por la legislación italiana en el artículo 1.2.g) y h) de la ya lejana en el tiempo Ley de 31 de diciembre de 1996, número 675-, pero teniendo en cuenta las nuevas formas de comunicación y difusión que permiten las modernas tecnologías de la información y considerando de manera más específica las «redes» telemáticas, permítaseme la referencia a Picotti (1999), pág. 283 y sig. y pág. 314 y sig.

[18] Artículo 167 (tratamiento ilícito de datos): «1. Salvo que el hecho constituya un delito más grave, el que, con la finalidad de recabar un beneficio para sí o para otros, o de causar un perjuicio a otro, proceda al tratamiento de datos personales con incumplimiento de lo dispuesto en los arts. 18, 19, 23, 123, 126 y 130, o bien en aplicación del art. 129, será castigado, si del hecho se deriva algún perjuicio, con reclusión de seis a dieciocho meses o, si el hecho consiste en la comunicación o difusión, con la reclusión de seis a veinticuatro meses. 2. Salvo que el hecho constituya un delito más grave, el que, con la finalidad de recabar un beneficio para sí o para otro o de causar un perjuicio a otro, proceda al tratamiento de datos personales con incumplimiento de lo dispuesto en los arts. 7, 20, 21, 22 apartados 8 y 11, 25, 26, 27 y 45, será castigado, si del hecho se derivara algún perjuicio, con la reclusión de uno a tres años». Para un comentario general de la norma, véase Manna (2003). Para una omitida aplicación a un caso de tratamiento de datos personales en internet sin el consentimiento de la persona interesada, véase el comentario crítico de Salvadori (2006).

[19] Para el concepto de datos sensibles, véase la nota 15.

[20] Así reza hoy el artículo 4.1.i del código de la privacy tras la modificación restrictiva introducida por el artículo 40.2.b del Decreto legislativo de 6 de diciembre 2011, número 201, con las modificaciones introducidas por la Ley de 22 de diciembre de 2011, número 214, que ha excluido la mención a entes, asociaciones y personas jurídicas anteriormente existente.

[21] Técnicamente, en informática tag significa «término asociado a un contenido digital para facilitar su indexación por parte de los motores de búsqueda» (Wikipedia italiana). En el sitio web italiano de Facebook (http://facebookitalia.blogspot.it ) se puede leer: «Tagear es una de las acciones fundamentales en Facebook, una de las primeras que es importante entender antes de que sea demasiado tarde y de que podamos cometer alguna metedura de pata, o de que alguien cometa una metedura de pata en nuestro perjuicio de manera impune. Tag significa etiqueta en inglés. En el lenguaje de Facebook significa certificar que en una foto (o, desde hace algún tiempo, en una nota de texto) se encuentra presente un determinado usuario de Facebook, que será elegido de la lista de nuestros contactos. Precisamente por eso podemos tagear oficialmente solo a nuestros contactos. Oficialmente, significa incluir un enlace al perfil de la persona en cuestión en la página de la foto o de la nota. Al usuario autor de la foto se le pedirá que apruebe el tag. En el caso de la foto, también es posible atribuir al usuario en cuestión una posición dentro de la composición. El tag es fundamental para enriquecer el número de las fotos que nuestro perfil dirigirá a la voz "foto de". Aparte de las fotografías que nosotros mismos hemos cargado, de hecho, sin la función tag no sería posible llegar a una lista completa de fotos de nosotros mismos disponibles en Facebook en los múltiples álbumes ajenos en que aparecemos».

[22] El artículo 11, titulado «Modalidades del tratamiento y requisitos de los datos», reza como sigue: «1. Los datos personales objeto de tratamiento son: a) tratados en modo lícito y de manera correcta; b) recogidos y grabados para una finalidad determinada, explícita y legítima, y utilizados en otras operaciones de tratamiento en términos compatibles con esa finalidad; c) exactos y, si es necesario, actualizados; d) pertinentes, completos y que no se excedan de la finalidad para la que se han recogido o hayan sido tratados; e) conservados de modo que permitan la identificación del interesado por un periodo de tiempo no superior al necesario para la finalidad para la que se han recogido o posteriormente tratado. 2. Los datos personales que se traten infringiendo la normativa relevante en materia de tratamiento de datos personales no podrán ser utilizados».

[23] Si se tratase de un error culposo sobre un elemento esencial del hecho constitutivo del delito no generaría ningún tipo de punibilidad a título de culpa, ya que según el artículo 47 del Código penal italiano la ausencia de previsión legal del respectivo delito culposo lo impide (aunque deja a salvo la acción de resarcimiento en la vía civil por los posibles daños derivados del tratamiento ilícito, según las reglas de los artículos 15 del código de la privacy y 2050 del Código civil.

[24] Ello, según lo dictado por la «histórica» sentencia de la Corte Costituzionale de 24 de marzo de 1988, número 346, consultable en Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1988, pág. 697 y sig. Sobre el empobrecimiento del dolo en los delitos basados esencialmente en la infracción de preceptos o prohibiciones de contenido estrictamente normativo (como ocurre a los delitos en materia de privacy aquí tratados), se reenvía en general a las atentas observaciones de Donini (1993), en especial a las pág. 288 y sig. y 298, en que sugiere distinguir entre el núcleo esencial de la normativa extrapenal que, teniendo carácter general, puede ser considerada perteneciente al «significado cultural» del propio precepto (p. ej. la necesidad de autorización de una actividad que de otro modo resultaría ilegal) y las distintas normativas que tengan la sola función de «concretarlo» ante las varias situaciones, respecto a las cuales por el contrario se debería tratar un posible error como error de hecho.

[25] Para una lectura de estos tipos penales con particulares elementos subjetivos del tipo -en Italia llamados con «dolo específico»- sobre la que se volverá también más adelante en el epígrafe 4 a propósito del nuevo delito de child grooming, permítaseme una remisión a Picotti (1993).

[26] Nota de la traductora: el instituto procesal italiano de la «querela» no se corresponde con el español de la querella. En el caso italiano se trata de una condición de procedibilidad que consiste solo en dar la notitia criminis, que no comporta una calificación jurídica de los hechos y no constituye a quien la formula en parte penal, sino que esta solo solicita el resarcimiento civil de los perjuicios originados por unos hechos. La querela italiana solo se puede interponer cuando esté expresamente prevista tal posibilidad en el tipo penal correspondiente, de manera que queda excluida en los demás casos. Aquellos delitos para los que no está prevista pueden ser denunciados, pero solo son perseguibles de oficio y nunca a instancia de parte.

[27] Véase la nota anterior.

[28] Sobre la afirmación autónoma de tal bien jurídico, que no es posible incluir en la tutela penal del «domicilio» ni siquiera extendiéndose el concepto al de «domicilio informático», según el punto de vista adoptado por la legislación italiana en la fundamental Ley de 23 de diciembre de 1993, número 547, contra la criminalidad informática, que introdujo (en la correspondiente sección IV del capítulo III, título XII de la parte especial) los artículos 615-ter, 615-quater, 615-quinquies del Código penal, permítaseme la remisión a Picotti (2000), pág. 1 y sig., además de a Picotti (2004b), especialmente pág. 80

[29] La necesidad de implementar medidas penales para proteger el «domicilio informático» en cuanto a tal la afirmó el Consejo de Europa en la «Recomendación contra la criminalidad informática» de 1989, número R (89) 9, adoptada el 13 de septiembre -que incluyó el acceso ilegítimo en la «lista mínima» de los hechos que incriminar, tal como más tarde confirmó el Convenio sobre Criminalidad de 2001, cit., que ha colocado en el primer lugar entre los delitos contra la «confidencialidad, integridad y disponibilidad de los datos y sistemas informáticos» la previsión contenida en el artículo 2, que los Estados están obligados a incriminar. De manera análoga, véase el artículo 2 de la Decisión marco UE 2005/222/JAI relativa a los ataques informáticos.

[30] Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional alemán), 27 de febrero de 2008, 1 BvR 370/0 (www.bverfg.de), mediante la que se anula una ley del Land de Renania del Norte-Westfalia de protección del Estado, que permitía a los servicios de inteligencia «poner bajo vigilancia» durante un periodo de tiempo a sectores enteros de comunicaciones en Internet, o bien a la búsqueda activa mediante software específico de informaciones y datos en red y en los ordenadores conectados a esta, que comportaba una gran intrusión en la esfera de inviolabilidad de los usuarios, que incluso podían ser del todo extraños al objeto de la investigación. El Alto Tribunal alemán ha declarado inconstitucionales las normas en cuestión por infracción del artículo 10 de su Constitución (análogo al artículo 15 de la Constitución Italiana en la medida en que garantiza la inviolabilidad del secreto epistolar y de las comunicaciones a distancia), sobre el que ha basado el reconocimiento del «nuevo» derecho fundamental a la libertad, seguridad y confidencialidad en la utilización de instrumentos electrónicos de comunicación como manifestación del derecho general de la personalidad basado en el artículo 1 de la Constitución alemana (dignidad de la persona humana: Menschenwürde), del que son expresión tanto el derecho inviolable al domicilio (artículo 13 de la Constitución alemana, que se corresponde con el artículo 14 de la Constitución italiana) y a la «autodeterminación informativa» (Recht auf die informationelle Selbstbestimmung), que había sido previamente reconocido por la famosa sentencia de 1983 del mismo Tribunal en materia de referendum (BVerfG, 15.12.1983, 1 BvR 209/83 y sucesivas) y que fue posteriormente confirmada por otra sentencia en materia de data retention (BVerfG, 2.3.2010, 1BvR 256/08 - www.bverfg.de). Al respecto, véanse Sieber, «Online-Searches in Global Cyberspace: a new Threat for Criminals and for Civil Liberties», en Computer crimes and cybercrimes: Global Offences, Global answers (Actas del Congreso de Verona del 27 y 28 de octubre de 2007, en vías de publicación); también Picotti (2011b), además de diversas intervenciones de Flor (2009b) y (2011).

[31] Acerca del alcance de este delito, que ha tenido una amplia aplicación y que recientemente ha sido objeto de una importante sentencia del pleno del Tribunal Supremo italiano (Corte Suprema di Cassazione, Sezioni Unite), de 27 de octubre de 2011 (dep. 7 de febrero de 2012), número 4694, baste la remisión a los recientes comentarios -con exhaustivas indicaciones bibliográficas y jurisprudenciales- de Flor (2012) y Salvadori (2012).

[32] Véase la nota 26.

[33] Al respecto, véase la sentencia del Tribunal de Rovereto de 9 de enero de 2004 (2 de diciembre de 2003), número 343, confirmada también en sede de legitimidad, con nota de Flor (2005), pág. 81 y sig.

[34] Sobre la amplia problemática del phishing y sus multiformes manifestaciones, se remite al profundo estudio de Flor (2007), que incluye consideraciones de derecho comparado. Para algunos casos en ámbito bancario, véanse las sentencias del Tribunal de Milán de 29 de octubre de 2008, con comentario de Flor (2009a), y de 10 de diciembre de 2007, también con observaciones de Flor (2008).