Fundamentación objetiva del injusto de la tentativa en el Código Penal
| Autor | José Ramón Serrano-Piedecasas Fernández |
| Cargo | Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria |
| Páginas | 35-152 |
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A Ignacio Berdugo Gómez de la Torre
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La discusión dogmática en torno a cualquier categoría del delito exige el esclarecimiento previo de la postura adoptada en relación al tema de la legitimación material del Derecho penal o, si se quiere, de la significación del hecho punible. Este requerimiento adquiere especial importancia en el estudio de la tentativa, pues, de la misión asignada al Derecho penal se van enlazando sistemáticamente cuestiones tales como: el fundamento de su punición, los contenidos materiales y formales de la antijuridicidad y por fin la naturaleza de los criterios seguidos en orden a fijar los límites típicos en los que despliega su actuación.
En la actualidad, la noción de injusto admite ser deducida de dos posibles contenidos ideológicos atribuidos al Derecho penal. La Teoría de la lesión del bien jurídico entiende que la misión última del Derecho penal se desarrolla a través de la tutela de determinados pre-Page 37 supuestos imprescindibles para el funcionamiento social. En cambio, para la Teoría del quebrantamiento de la norma se sostiene que la máxima contribución que el Derecho penal puede prestar al mantenimiento de la configuración social reside en garantizar la vigencia de la norma.
De esta forma, la significación del hecho punible, desde el inicio, adquiere contenidos distintos para una y otra orientación. En efecto, para la primera, la punición se justifica por la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico; mientras que para la segunda, se conforma en base a la infracción del deber. Argumentos que son formulados en relación con la tentativa de la manera siguiente: a) el intento requiere de la aparición de un peligro próximo de la producción del resultado, o b) requiere de una voluntad de delinquir exteriormente manifestada. De ahí que la exigencia del peligro permita diferenciar material y formalmente la consumación de la tentativa, mientras que el simple requerimiento del dolo vea en la tentativa un quebrantamiento absolutamente perfecto de la norma, lo cual implica la identidad material entre una y otra forma de aparición del delito.
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En su origen, la teoría objetiva responde a los dictados del causalismo, al adoptar una noción ontológica del peligro.
Sin perjuicio del momento en que se efectúe su valoración, la alta probabilidad de producción del resultado fundamenta, por sí sola, el castigo de la tentativa. A tal conclusión se arriba manejando un concepto causal de la acción y caracterizando la norma, como norma de valoración; de esta suerte, injusto será la lesión o puesta en peligro objetiva de una norma de valoración. Así pues, el núcleo esencial del injusto se integra exclusivamente por el desvalor del resultado.
Respecto a la perspectiva desde la cual debe ser emitido el juicio de valor -juicio de naturaleza cognoscitiva, no normativa- se realiza ex post, de modo que permitía distinguir entre tentativa relativa y absolutamente inidónea. Más adelante, con Von Hippel, se reformula la teoría permitiéndose una valoración ex ante sobre la potencialidad lesiva del intento. Peligrosidad establecida objetivamente por vía del observador imparcial situado en el momento anterior del hecho y en conocimiento de las circunstancias entonces cognoscibles por el autor.
Sin duda, la adopción de este método heurístico-hipotético amplió el espectro de tentativas «inidóneas» susceptibles de castigo, hasta entonces impunes. No obstante, la ausencia de criterios normativos, de imputación objetiva, en la atribución del resultado, dejaba libradaPage 38 la decisión valorativa a meras consideraciones ontológicas, de suerte que el Derecho penal se construye sobre fundamentos propios de la responsabilidad objetiva.
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La teoría de la falta de tipo supone una teoría de transición hacia posiciones subjetivas. En efecto, sin el abandono de su base naturalística se admite como elemento cofundante del tipo de la tentativa la representación (errónea) del autor. También debe ser así considerada la teoría de las condiciones subjetivas del ilícito. El descubrimiento por parte del neokantismo de los elementos subjetivos del tipo, permite a Mezger afirmar que el legislador está capacitado para prohibir directamente resultados, o bien, con carácter excepcional, acciones dirigidas a la producción de esos resultados. De esta manera, se concibe la tentativa y la consumación como dos delitos diferentes. Así, en la tentativa, el dolo conforma el desvalor de la acción, que se convierte en característica objetiva, en des valor de resultado, tan pronto como se alcanza la consumación. De manera harto expresiva señalaba Welzel: ¿Cómo puede depender de que el disparo acierte o no en el blanco, de que el dolo constituya un elemento del injusto o de la culpabilidad? 1. Ciertamente, no parece muy sistemática una fórmula que renuncia a un concepto del injusto y de la culpabilidad estructurados de manera uniforme.
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Resulta mucho más coherente la fundamentación subjetiva del ilícito de la tentativa por vía de la Teoría de la acción final. Como es sabido, Welzel aceptó la inclusión del desvalor de acción en el ilícito, al concebir la acción no como un mero suceso causal, sino como un acontecer dirigido y dominado por la voluntad final. Con ello se unifica el fundamento punible del delito intentado y consumado.
Su punto de partida lo constituye el entendimiento de la norma como una orden encaminada a motivar al sujeto en la observancia de la situación objetiva apreciada como valiosa por el ordenamiento jurídico. De aquí se deriva que el sistema de normas se base en un sistema de juicios de valor. El juicio de valor primario -norma de valoración- declara como meta que las perturbaciones al bien jurídico no deben existir; mientras que el juicio de valor secundario -norma de determinación- tiene como exclusivo fin: prohibir el acto que no debe ser o mandar el acto que debe ser. Por eso, el acto recibe su desvalor exclusivamente de la intención del resultado contrario al valor. En otros términos, el dolo del hecho determina de manera única el substrato valorativo del juicio de antijuridicidad. Pero, si la norma ordena determinadas acciones finales, entonces no puede motivar a suPage 39 cumplimiento bajo particulares circunstancias objetivas regidas por el azar o desconocidas por el destinatario de la norma.
La consecuencia inmediata que se deriva de estas tesis es la siguiente: la manifestación de la voluntad contraria a la norma, el dolo del hecho, es la única categoría dogmática que dota de significado al ilícito (intentado y consumado). Si queremos evitar el escorarnos hacia un Derecho penal de intenciones (Gesinnungsstrafrecht) no conviene confundir los medios con los fines 2. La estabilización de las normas en la conciencia de la comunidad es tan sólo un medio para lograr el fin de la protección de los bienes jurídicos.
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Naturalmente, la valoración de ese «acto final contrario al deber» 3 comprende la representación que el autor haya tenido del hecho, debiéndose efectuar ese juicio ex ante.
En este punto del discurso, toman especial relieve los criterios que deban seguirse en orden a apreciar las consecuencias típicas de tal representación. Importancia, además, reforzada por la regulación de la tentativa hecha en el § 22 del StGB alemán, que hace depender su aparición de quien «actuando de conformidad con su representación del hecho, da comienzo a la realización del tipo».
El problema histórico que ha dividido a la antigua y a la nueva Escuela de Bonn ha sido...
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