Fundaciones. Normas de contratación aplicables a las mismas
| Autor | Dirección del Servicio Jurídico del Estado |
| Páginas | 171-189 |
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Dictamen de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado de fecha 24 de junio de 1999 (ref.: A.G. ENTES PÚBLICOS 11/99). Ponentes: Marta Pastor López y José Luis Llorente Bragulat.
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La Dirección del Servicio Jurídico del Estado ha examinado su consulta relativa a «las cautelas que han de observarse en el procedimiento de contratación y justificación del gasto» de la Fundación «Centro de Estudio y Conservación de la Biodiversidad» y, a la vista de dicha consulta y de la restante documentación remitida, emite el siguiente informe:
I. La Fundación «Centro de Estudio y Conservación de la Biodiversidad» (en adelante, la Fundación) formula a esta Dirección consulta sobre el «procedimiento a seguir por parte de la Fundación en cuanto a las cautelas que han de observarse en el procedimiento de contratación y justificación del gasto, teniendo en cuenta el artículo 29 de sus Estatutos que expresan textualmente:
La Fundación ajustará su actuación en materia de personal y contratación a los principios básicos que regulan el régimen de personal y la contratación de las Administraciones Públicas.
En particular, salvo que la naturaleza de la operación lo impida, la selección de personal de la Fundación será efectuada con respeto a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad de la convocatoria; y la contratación, de acuerdo con los principios de publicidad, concurrencia y objetividad.
Todo contrato, sea de personal u ordinario, deberá ser objeto de publicidad con una antelación mínima de diez días hábiles en el Boletín Oficial de la Provincia donde se vaya a desarrollar su objeto y, en suPage 172 defecto, en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma de Madrid.
No se exigirá dicha publicidad en los mismos casos exceptuados por la legislación de contratos de las Administraciones Públicas o en aquellos contratos que singularizadamente acuerde el Director General, que dará cuenta al Patronato.
La Asesoría Jurídica se llevará a cabo por la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, con la que la Fundación establecerá el oportuno Convenio. Cada año la Fundación solicitará a la Intervención General del Estado la auditoría de sus cuentas, antes de someterlas a la aprobación del Patronato.
Dada la amplitud e imprecisión de los términos de la consulta en lo que respecta a la contratación («cautelas que han de observarse en el procedimiento de contratación»), las cuestiones planteadas pueden referirse a un gran número de supuestos en función de las diversas clases de contratos y las formas o modalidades de adjudicación, cuyo estudio completo exigiría un examen exhaustivo de todos los requisitos y principios inducidos de ellos que la normativa estatal sobre contratación de las Administraciones Públicas contiene en los distintos casos. Sin embargo, este Centro entiende, por simple presunción lógica, que no se ha pretendido solicitar aquel estudio o examen exhaustivo, sino una exposición de los criterios o pautas generales de aquella contratación a cuyos «principios básicos» deberá ajustarse la Fundación conforme al precepto estatutario transcrito. Se excluirá del presente informe, por ello, el análisis pormenorizado de cada tipo de contrato, así como el de la contratación de personal (por entenderse que la consulta no ha querido referirse a la misma) y, en fin, el de aquellos contratos que, aunque hubieran sido celebrados por una Administración Pública, tendrían, a tenor del artículo 5 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP), la condición de contratos privados (por ejemplo, donación, compraventa, permuta, arrendamiento ...) y se regirían por la legislación patrimonial aplicable en cada caso, aunque sin olvidar, cuando se trate de la Fundación, la exigencia de previa autorización del Protectorado para celebrar en ciertos casos aquellos contratos (cfr. arts. 19 y 26 de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participación Privada en Actividades de Interés General). En cualquier caso, si se desease asesoramiento jurídico sobre algún tipo de contrato o aspecto del mismo no contemplado en este informe, podría formularse una nueva consulta sobre la cuestión concreta que en relación con aquellos contratos o aspectos de los mismos se plantease.
Por otra parte, también conviene advertir en este apartado que la consulta sobre la «justificación del gasto» no se refiere (según se aclaró telefónicamente a este Centro) al gasto que derive de la contratación, sino a la forma de justificar que las ayudas que la Fundación concede para el fomento de las actividades que promueve son destinadas efectivamente a la finalidad prevista.
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II. La primera observación de carácter jurídico que debe formularse en relación con la parte de la consulta relativa al «procedimiento de contratación» es que no existe un imperativo legal que obligue a las Fundaciones constituidas por las Administraciones Públicas a someterse a la LCAP. Este tema fue abordado por esta Dirección en un informe de 3 de marzo de 1998 (ref.: A.G. Educación y Cultura 3/98), emitido en relación con la Fundación «Teatro Lírico» y en el que se concluía que la citada Fundación no quedaba sujeta en su actividad contractual a las prescripciones de la LCAP, por no tratarse de una entidad de derecho público (cfr. arts. 1 y 2 de la Ley citada), pero añadía que mediante una modificación de sus estatutos podría implantarse un régimen de contratación inspirado en el referido texto legal. En el caso de la Fundación «Centro de Estudio y Conservación de la Biodiversidad» sus propios Estatutos someten el régimen de personal y de contratación, como ya se ha visto, a los «principios básicos» que regulan dichas materias para las Administraciones Públicas. Las normas que recogen los referidos principios son, fundamentalmente, la LCAP, en materia de contratación, y la Ley 30/1984, de 2 de agosto, en materia de personal. En consecuencia, aunque la Fundación no se encuentra sometida a los preceptos de dichas Leyes ni por disposición legal lo estaría siquiera a los principios que las inspiran, lo cierto es que el fundador (la Administración General del Estado, según resulta de la escritura pública de 22 de diciembre de 1998, cuya copia se ha remitido) ha manifestado, en el antes transcrito artículo 29 de los Estatutos, su voluntad de ajustar la actuación de aquélla a los principios básicos que regulan el régimen de personal y contratación de las Administraciones Públicas.
Debe ponerse de relieve que el precepto estatutario citado, después de hacer una referencia general a aquellos «principios básicos», parece destacar que algunos de los aludidos principios serán de aplicación preferente por la Fundación, al disponer que «en particular, salvo que la naturaleza de la operación lo impida, la selección de personal de la Fundación será efectuada con respecto a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad de la convocatoria; y la contratación, de acuerdo con los principios de publicidad, concurrencia y objetividad».
Ahora bien, conviene advertir que, pese a la sumisión expresa de la Fundación a los reiterados principios básicos de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, esta normativa no podrá ser de aplicación en determinados aspectos. Así, puede decirse, a título de ejemplo, que al no ostentar la Fundación consultante la condición de Administración Pública, el régimen de prerrogativas o privilegios que la LCAP reconoce a las Administraciones Públicas no será extensible a dicha Fundación. Del mismo modo, al no ostentar los contratos que la misma celebre la condición de contratos administrativos, sino contratos privados, no será la jurisdicción contencioso-administrativa la competente para conocer de las acciones judiciales que se deriven de dichos contratos. En definitiva, deberá siempre tenerse en cuenta que los contratos que celebrePage 174 la Fundación se encuentran sometidos al Derecho privado, con las salvedades que resultan del más arriba transcrito artículo 29 de los Estatutos de aquélla y, en ciertos casos, de los preceptos de la Ley 30/1994, que también se han citado.
III. Hechas las anteriores precisiones, procede comenzar a examinar las «cautelas» que ha de adoptar la Fundación en los procedimientos de contratación. Para ello, debe partirse del artículo 11 de la LCAP, cuyo apartado 1 determina los principios generales (o algunos de ellos) a los que deben someterse los contratos de las Administraciones Públicas, disponiendo que dichos contratos «se ajustarán a los principios de publicidad y concurrencia, salvo las excepciones establecidas por la presente Ley y, en todo caso, a los de igualdad y no discriminación». En opinión de este Centro Directivo, estos son los «principios básicos» de la contratación a que ha querido referirse el artículo 29 de los Estatutos de la Fundación en su párrafo primero, sin perjuicio de destacar en el párrafo segundo los principios que pueden considerarse como de preferente aplicación. Conviene poner de relieve que todos estos principios se encuentran íntimamente ligados entre sí, en la medida en que la igualdad y la no discriminación entre todos los interesados en un determinado contrato exigen que se promueva un sistema de concurrencia que permita participar a todos aquellos interesados y que, a su vez, sin la publicidad previa del contrato a celebrar no es posible promover la concurrencia.
El principio de concurrencia tiene como objetivo lograr que toda persona interesada pueda participar en el procedimiento de adjudicación de un contrato presentando la correspondiente oferta o proposición, de tal modo que el órgano de contratación pueda disponer de una pluralidad de ofertas para seleccionar aquélla que mejor se acomode al interés de la Entidad que...
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