Las fundaciones públicas

Autor:Antonio Jesús Alonso Timón
Cargo del Autor:Doctor en Derecho Profesor de Derecho Administrativo (Universidad Pontificia Comillas-ICADE)
Páginas:141-174
 
ÍNDICE
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I Introducción

Las fundaciones públicas forman parte de la Administración institucional en nuestro país.

Dentro de la Administración institucional, las Fundaciones públicas, conjuntamente con las Sociedades Mercantiles, formarían parte de lo que se ha dado en llamar “sector público”, es decir, no tienen la consideración formal de Administración pública porque no están dotadas de potestades administrativas ni quedan sometidas, con carácter general, al Derecho administrativo, aunque algunos aspectos sí que se someten al control por parte de esa rama del Derecho, como veremos.

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Los objetivos formales que se pretenden con la creación de este tipo de entidades son, fundamentalmente dos:

La captación de fondos privados que se destinen a fines de interés general.

La agilización de la gestión pública mediante la creación de entes especializados que desempeñen, con criterios de eficacia y eficiencia, los cometidos concretos encomendados por la Administración territorial matriz que los crea.

Sin embargo, más allá de esos objetivos formales, la verdadera finalidad perseguida en la mayoría de las ocasiones en las que se opta por la creación de una Fundación pública es tratar de huir de los estrictos controles que sobre determinados aspectos de la actividad pública establece el Derecho administrativo para la gestión de materias de giro o tráfico administrativo, especialmente en ámbitos tales como la contratación, de personas y bienes, o la gestión patrimonial. Por consiguiente, en el fondo, la creación de Fundaciones públicas no es otra cosa que una modalidad más del conocido fenómeno de huida del Derecho administrativo.

Este manido concepto de huida del Derecho administrativo presenta tintes grotescos en algunos casos. Y el de las Fundaciones públicas, desgraciadamente, es uno de ellos porque asistimos en los últimos años a espectáculos tan poco edificantes para la gestión pública como la renuncia de las Administraciones públicas territoriales a ejercer un control efectivo de las Fundaciones públicas mediante la incorporación a las mismas de patronos privados que ostenten una posición mayoritaria en la Fundación para dar la apariencia de que dicha Fundación es privada y eludir de esta manera los controles del Derecho público. Este fenómeno ha sido calificado por algunos autores como segunda huida del Derecho administrativo y refleja la anomalía o disfunción en el funcionamiento de este tipo de entes y la necesidad de poner freno a los abusos cometidos en la utilización de los mismos.

Es cierto que el Derecho administrativo no nació precisamente para ofrecer respuestas eficaces y eficientes a los gestores públicos en relación con las necesidades y retos que las distintas formas de acción pública plantean en la actualidad pero no es menos cierto que la exigencia de controles sobre la actividad de unos entes que manejan fondos públicos es inexorable y que los esfuerzos realizados por el Derecho administrativo en el último siglo para transformar su naturaleza mamporrera en faz

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angelical a través de la creación del Derecho Económico Administrativo, con el diseño de nuevas fórmulas de regulación económica más ajustadas a las necesidades de la gestión pública moderna no puede despreciarse, caer en saco roto o, simplemente, eludirse por el simple hecho de querer hacer lo que a uno le da la gana con el dinero de todos, porque ello lleva a situaciones de arbitrariedad y de desviación de poder tan flagrantes como las que, desgraciadamente, recientemente están en boca de todos.

La parte central de este trabajo expondrá el régimen jurídico aplicable a nuestras Fundaciones públicas en la actualidad, pero, aunque no sea el propósito principal del mismo e, incluso, exceda el mandato asumido, no eludiremos el planteamiento de algunos de los problemas más graves que presenta la manifiestamente mejorable utilización de este tipo de entes en nuestro país en la actualidad en la última parte del mismo.

En definitiva, la eficacia o la eficiencia no justifican todo. Los medios son importantes para la consecución de los fines públicos, por lo que en el ámbito jurídico-público, el fin no justifica cualquier medio, y principios de actuación administrativa tales como el de eficacia (regulado constitucionalmente de manera muy directa en el artículo 103.1) y eficiencia (regulado constitucionalmente de manera muy indirecta en el artículo 31.2 en referencia al gasto público) tienen que conjugarse con otros principios de actuación administrativa igualmente relevantes, como son el principio de legalidad (constitucionalmente regulado en el artículo 103.1 también) y el principio de transparencia (constitucionalmente no regulado pero en vías de un desarrollo legal más concreto y, quién sabe, si de una pronta constitucionalización).

A la Sociedad, lo que es de la Sociedad. Y, al Estado, lo que es del Estado. El legítimo y loable intento de conjugar la satisfacción de intereses generales con intereses particulares a través del fenómeno fundacional no puede suponer la desprotección de los intereses públicos ni el descontrol de la gestión de unos entes que, como se ha dicho, manejan fondos que el ciudadano tiene el derecho de saber hacia dónde van y los poderes públicos el deber de justificar su utilización.

II Concepto, clases y régimen vigente

Con carácter general, el artículo 2 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones afirma que son fundaciones las organizaciones constituidas sin fin de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen

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afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general.

Esta definición que de fundación encontramos en la Ley reguladora de las mismas es una definición general que contempla todo tipo de fundaciones. No obstante, a nosotros, a efectos de este trabajo, nos interesa delimitar el concepto de fundación pública y diferenciarlas de las fundaciones privadas. La clasificación primaria que de las fundaciones podemos hacer es esa, es decir, la que diferencia entre fundaciones públicas y fundaciones privadas.

Pues bien, el concepto de fundación pública lo encontramos en el artículo 44 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, que dice literalmente lo siguiente:

“A los efectos de esta Ley, se consideran fundaciones del sector público estatal aquellas fundaciones en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

  1. Que se constituyan con una aportación mayoritaria, di-recta o indirecta, de la Administración General del Estado, sus organismos públicos o demás entidades del sector público estatal.

  2. Que su patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por 100 por bienes
    o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades”. Asimismo, el apartado 2 de la disposición adicional decimosexta de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, establece una regulación idéntica, afirmando literalmente lo mismo que el precepto de la Ley de Fundaciones transcrito.

En definitiva, el criterio que utiliza nuestro ordenamiento jurídico para otorgar el carácter público a una fundación viene determinado por el importante dato que venimos poniendo de manifiesto desde el apartado introductorio de este trabajo, es decir, el del manejo de fondos o patrimonio público, que es el criterio fundamental para justificar el control que sobre dichos fondos o patrimonio público deba ejercerse.

En cuanto al régimen jurídico aplicable a las fundaciones, el apartado 2 del artículo 2 de la citada Ley de Fundaciones dice que las fundaciones se rigen por la voluntad del fundador, por sus Estatutos y, en todo caso, por la Ley. Pues bien, en el caso de las fundaciones públicas, la

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voluntad del fundador, que será la voluntad de la Administración Pública territorial que la crea, siempre será la consecución de algún fin de interés público, por lo que dicha voluntad no es tan flexible como la que es propia de las fundaciones privadas, donde el fundador puede elegir de manera enteramente libre el fin, siempre que sea lícito, al que se va a dedicar la fundación. Es esa una diferencia esencial entre fundaciones públicas y fundaciones privadas que debe ser tenida en cuenta a la hora de la creación, utilización y control de la actuación llevada a cabo por la fundación pública de que se trate. Por lo demás, el artículo 46 de la Ley de Fundaciones regula el régimen jurídico aplicable a las fundaciones pertenecientes al sector público, como más tarde se verá. En cualquier caso, es importante destacar que, una vez delimitado el fin fundacional por el ente matriz creador, serán los Estatutos de la misma los que establezcan las peculiaridades aplicables a la misma, pero, como dice el citado artículo 2, los Estatutos deben respetar en todo caso el contenido de las Leyes y, especialmente, el contenido organizativo establecido en la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones. Pero no sólo ella, sino el resto de normas que establecen previsiones acerca de los diferentes controles públicos que sobre la actividad de la fundación se deberán llevar a cabo porque, como la propia exposición de motivos de...

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