Las funciones del personal eventual en la jurisprudencia

Autor:Nuria María Garrido Cuenca, Francisco Delgado Piqueras
Páginas:1-33
RESUMEN

Este estudio analiza de manera exhaustiva la jurisprudencia de los tribunales de lo contencioso-administrativo sobre las funciones de confianza y asesoramiento del personal eventual, que la ley les encomienda sin concretar en qué consisten. Esta indefinición ha generado numerosos conflictos y litigios, agudizados por la crisis económica. La Ley 27/2013 de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local establece límites al número de puestos de personal eventual, según la población del municipio, pero no aborda la definición de sus funciones. Por lo cual, la jurisprudencia, que este trabajo sistematiza con sentido crítico, sigue siendo la única orientación al respecto. Palabras clave: Derecho administrativo; función pública; personal eventual

 
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CONTENIDO

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1 Introducción Explicación de la necesidad y valor de un estudio jurisprudencial sobre la cuestión

El personal eventual se define como aquel tipo de empleado público que mediante un nombramiento libre y sin requisitos de mérito, capacidad o cualificación especial se incorpora a una Administración para ocupar un puesto de trabajo con carácter temporal y el exclusivo desempeño de funciones de confianza o asesoramiento especial.

La necesidad, utilidad o inconveniencia de la existencia de este tipo de personal en el sistema de empleo público ha dado lugar a diversos debates dogmáticos y sociales. Especialmente por la dificultad de encaje con los principios constitucionales que presiden nuestro modelo de empleo público. Por ello, el personal eventual siempre se ha considerado como excepcional.

No es lugar este para profundizar en las críticas y las virtudes de esta categoría de empleado público. Pero sí para señalar que una de las razones que ha provocado los mayores problemas es la indeterminación normativa de las estrictas funciones de confianza y asesoramiento especial que la ley le encomienda. La definición de estos conceptos jurídicos indeterminados, o el contenido concreto de las tareas que comprenderían estas funciones, nunca han sido regulados. Por ello esta cuestión termina resultando muy conflictiva y, finalmente, se deja en manos de los tribunales su concreción.

A pesar de ser esto tan evidente, no se ha realizado hasta la fecha un estudio exhaustivo de la jurisprudencia vertida al hilo de la cuestión. Este es nuestro objeto de estudio.

Además, la cuestión resulta cada vez más interesante. Los problemas y críticas anudados a este tipo de personal se han visto agudizados en los últimos tiempos por una crisis económica que demanda, entre otras cosas, una reducción importante del gasto público en materia de personal. Las medidas arbitradas por el momento se han centrado en el ámbito local, ligadas a la necesaria sostenibilidad del sistema y el ideario de racionalización de las estructuras administrativas. En efecto, uno de los principales objetivos de la Ley 27/2013 de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, junto a la clarificación del régimen competencial, es la «garantía de un control financiero y presupuestario más riguroso»; fin que conecta derechamente con los postulados transversales de la reforma de consolidación de los principios de estabilidad presupuestaria y reducción del déficit público en el ámbito específicamente local.

Como ya se ha señalado, todas las medidas puestas en marcha en materia de empleo público local obedecen, en primera instancia, a estas motivaciones, más económico-presupuestarias que de efectiva modernización y racionalización de las escalas políticas, directivas y funcionariales de las entidades locales. Entre ellas ha destacado la limitación retributiva de los miembros de las corporaciones locales o del número de empleados eventuales de las mismas. En relación al personal eventual local, el nuevo artículo 104 bis de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL) establece, dependiendo del número de la población local, una serie de límites y directrices para la dotación de puestos de trabajo cuya cobertura corresponda al mismo.

Aunque estas medidas puedan ser aplaudidas, ha vuelto a quedar, sin embargo, sumido en la total indefinición el concreto contenido de las tareas que este tipo de personal puede desempeñar. Y esta es realmente la cuestión más complicada y conflictiva en el análisis de su régimen jurídico.

Aquí tiene justificación el estudio jurisprudencial que realizamos y cuyas principales notas destacamos a continuación.

Primero. En la jurisprudencia no encontramos excesivos conflictos referidos a los distintos contenidos del régimen jurídico del personal eventual. Sin embargo, las funciones de confianza y asesoramiento especial, que definen legalmente de modo escueto y críptico los rasgos del personal eventual, sí han sido objeto de una abundante jurisprudencia, tanto de los Tribunales Superiores de Justicia como del Tribunal Supremo.

Segundo. La nota de «excepcionalidad» de este tipo de personal es constante y punto de partida en la jurisprudencia. En él se aprecia una clara diferencia respecto al régimen estatutario de empleo público

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consagrado constitucionalmente. Sin embargo, en ningún momento los tribunales han cuestionado la legalidad o conveniencia de esta figura.

Tercero. La doctrina constante del Tribunal Supremo considera determinante la estrecha vinculación de las notas de confianza y afinidad respecto al cargo u órgano del que depende el personal eventual con su sistema de «libre nombramiento y cese», de acuerdo con la legalidad vigente. No cabe duda tampoco de que tanto uno como otro son actos esencialmente discrecionales, aunque la jurisprudencia no es unánime sobre la motivación exigida (ex art. 54 LRJAP-PAC). Es más, es doctrina del Tribunal Supremo que la naturaleza de este tipo de personal y la parquedad de la regulación normativa implican una decisión libérrima del órgano que los nombra, que no requiere justificación, y menos que los tribunales la presupongan o cuestionen, so pena de invadir funciones reservadas ex lege al órgano político del que dependen.

Cuarto. La jurisprudencia no ha sido muy explícita a la hora de determinar las tareas propias del personal eventual, esto es, en el acotamiento y definición de la confianza o asesoramiento especial. Más bien, su contribución consiste en una delimitación de carácter negativo, que ha ido depurando aquellos cometidos que no encajarían en su definición. Es decir, entendidos como conceptos jurídicos indeterminados solo cobran sentido en aplicación al caso concreto. Y, como tendremos oportunidad de comprobar, la casuística es tan variopinta como contradictoria. Sin embargo, creemos que de la jurisprudencia podemos extraer algunas premisas y consecuencias para intentar una definición, siquiera aproximativa, al contenido lícito de las funciones del personal eventual.

Quinto. Por ello es conveniente centrarse en la jurisprudencia sobre la definición de las funciones de confianza y asesoramiento especial que singularizan al personal eventual. Nos encontramos aquí con una jurisprudencia muy casuística que, salvo contadas excepciones, se limita a anular aquellos puestos que reflejan un claro desempeño de funciones públicas reservadas a los funcionarios de carrera, y que no profundiza en sus características ni en la delimitación de tareas. Intento de conceptualización que se complica sobremanera porque la jurisprudencia ha llegado a excepcionar la regla general de motivación exigida a los actos discrecionales.

De modo casi excepcional, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha ha establecido una doctrina más rigurosa en cuanto a la motivación y determinación de las características individualizadas de estos puestos de personal (STSJ de CLM, Secc. 2.ª, 302/2012, de 29 de marzo, JUR 2012\135924; 897/2012, de 3 de diciembre, RJCA 2013\40, y 160/2014, de 17 de marzo, JUR 2014\99248). Esta doctrina supera la jurisprudencia del Tribunal Supremo asentada en la idea de que solo son controlables las mínimas exigencias requeridas legalmente (su plasmación en las relaciones de puestos de trabajo o plantillas y la constatación de las funciones ligadas al cargo del que dependen), resaltando el eminente carácter político-discrecional de su nombramiento y cese.

Sexto. En fin, este análisis nos ha conducido a detenernos en una abundante jurisprudencia en el orden social, recaída al hilo de conflictos surgidos tras el cese de este tipo de personal. Aunque inicialmente el cese de personal eventual es un acto administrativo sujeto al derecho administrativo y, como tal, debe ser impugnado ante la jurisdicción contencioso-administrativa (art. 9.4 LOPJ), son muchos los supuestos que terminan enjuiciándose ante los tribunales del orden social. Ante ellos se intenta hacer valer el fraude de ley que esconden nombramientos encubiertos en la figura de personal eventual, cuando las funciones realmente desempeñadas han sido las propias de un puesto típicamente funcionarial, de contenido permanente y administrativo. Según esta jurisprudencia, el régimen de derecho administrativo debe aplicarse si realmente existe una relación de personal eventual en los términos establecidos legalmente. Y para ello no es suficiente la formalidad del nombramiento, sino que las funciones atribuidas expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial sean las efectivamente desempeñadas. Lo que inexorablemente lleva al análisis del fondo y la prueba de los hechos y, si se aprecian irregularidades en la contratación, el enjuiciamiento en sede social como si de un despido laboral se tratara. Podemos decir que mientras la jurisdicción contenciosoadministrativa se ciñe a la forma, al mero nomen iuris que adopta la contratación, la jurisdicción social atiende al verdadero contenido de la relación. Por ello, el análisis de esta doctrina resultará muy ilustrativa, sobre todo para delimitar aquellas funciones que en ningún caso deben corresponder al personal eventual.

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Séptimo. En cuanto al contenido de las relaciones procesales, destacamos que la mayoría de las sentencias tienen por objeto resolver la legalidad de las relaciones de puestos de trabajo donde se incluyen los puestos de personal eventual, ya sean las generales o las específicas para estos puestos. En estos casos, es bastante usual que los demandantes sean organizaciones sindicales representativas de los intereses de los trabajadores.

Octavo. La jurisprudencia más abundante la encontramos en los Tribunales Superiores de Justicia. Pero la más importante, por su valor jurídico como fuente del derecho, es la doctrina del Tribunal Supremo, elaborada a raíz de los recursos de casación que han llegado a su sede, tanto en su orden natural contenciosoadministrativo como social. Al menos en el primer caso, tras la reciente doctrina de nuestro Alto Tribunal que ha mudado la clásica naturaleza normativa de las relaciones de puestos de trabajo para reconducirlos a la categoría de actos administrativos, será ya difícil que estos conflictos lleguen a su sede. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional también es escasa.

Dicho esto, en este estudio no abordaremos todas las cuestiones que determinan el régimen jurídico del personal eventual, escasamente controvertidas en sus rasgos básicos. Así, son cuestiones perfectamente determinadas en sede judicial: su nombramiento y cese discrecional, el cese automático a la expiración del mandato de la autoridad a la que presta sus funciones, el carácter temporal del nombramiento, la naturaleza administrativa de estos puestos, su sujeción al régimen general de incompatibilidades, su necesaria inclusión en las relaciones de puestos de trabajo, la exclusión de la negociación colectiva para la determinación de sus condiciones de empleo y la inaplicación del régimen disciplinario de los funcionarios de carrera.

2 La regulación del personal eventual Interpretación jurisprudencial de la evolución legislativa. El carácter básico de la legislación estatal. Caracterización y diferenciación con otras figuras: altos cargos, cargos electivos y personal directivo

Aunque no se trate de una cuestión especialmente conflictiva, es interesante el análisis de la jurisprudencia sobre la regulación del personal eventual, pues en ella se intuyen ya las principales notas que caracterizan esta figura y, lo que es más relevante, su diferenciación con otras figuras afines con las que a veces se ha podido confundir.

El reconocimiento normativo del personal eventual estaba ya previsto en el Decreto 315/64 de 7 de febrero, por el que se aprobó el texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado , señalando en su artículo
5.1 que eran funcionarios eventuales aquellos que «desempeñaran puestos de trabajo considerados como de confianza o asesoramiento especial no reservados a funcionarios de carrera». El concepto se mantuvo en el Real Decreto-Ley 22/77, de 30 de marzo, y en el Decreto 3046/77, de 6 de octubre, por el que se aprobó el texto articulado parcial de la Ley de Bases del Estatuto de Régimen Local.

Esta regulación fue derogada por la disposición derogatoria 10 de la Ley 30/84, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública (LMRFP) que dedica su artículo 20.2 al régimen del personal eventual, manteniendo las funciones que lo cualifican en idénticos términos, perfilando la definición y delimitando las cuestiones básicas de su régimen jurídico, en estos términos: «El personal eventual sólo ejercerá funciones expresamente calificadas de confianza o asesoramiento especial y su nombramiento y cese, que serán libres, corresponden exclusivamente a los Ministros y a los Secretarios de Estado, y, en su caso, a los Consejeros de Gobierno de las Comunidades Autónomas y a los Presidentes de las Corporaciones Locales». La normativa sobre función pública en el ámbito autonómico no introduce novedad relevante respecto a tales funciones.

El artículo 20.2 LMRFP fue derogado por la letra b) de la disposición derogatoria única de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP). Siendo ahora el nuevo artículo 12 EBEP el que recoge las bases del régimen jurídico del personal eventual. Respecto a la funciones, el tenor literal es prácticamente idéntico: «Es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin» (apartado 1). Resultándole aplicable, «en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera» (apartado 5). El único cambio de relevancia se encuentra en la determinación de los órganos competentes para el nombramiento y cese de este personal, perfectamente definidos en el precepto

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ahora derogado. El nuevo artículo 12.2 EBEP se limita a remitir al desarrollo autonómico la determinación de los «órganos de gobierno de las Administraciones Públicas que podrán disponer de este tipo de personal. El número máximo se establecerá por los respectivos órganos de gobierno».

En el ámbito local, el artículo 89 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL) recoge también expresamente que «El personal al servicio de las Entidades locales estará integrado por funcionarios de carrera, contratados en régimen de derecho laboral y personal eventual que desempeña puestos de confianza o asesoramiento especial». Su régimen jurídico se perfila en el artículo 104 y en el nuevo artículo 104 bis, introducido por el número 28 del artículo 1 de la Ley 27/2013, 27 diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local. Precepto básico que regula novedosamente la limitación de su número y la transparencia exigible a las entidades locales en esta debatida cuestión. Importante es también la previsión sobre la ubicación de este personal, que deberá asignarse por regla general a los servicios generales de las Entidades Locales en cuya plantilla aparezca consignado; solo excepcionalmente podrán asignarse, con carácter funcional, a otros de los servicios o departamentos de la estructura propia de la Entidad Local, previo reflejo expreso en su reglamento orgánico.

Junto a estas funciones de confianza y asesoramiento especial, en la Administración Local se une también, por así disponerlo el artículo 176 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (TRRL), otra función a las ya citadas, como es el desempeño de determinados puestos de carácter directivo. Estos puestos deben estar incluidos en la relación de puestos de trabajo de la Corporación, de acuerdo con lo que dispongan las normas que dicte el Estado para su confección, debiendo reunir el personal eventual, para poder desempeñar los mismos, las condiciones específicas que se exijan a los funcionarios que puedan desempeñar dichos puestos.

Este precepto, que permitió reclutar un importante número de personal eventual para el desempeño de funciones directivas, aunque no está derogado expresamente, choca con lo establecido en el EBEP, considerando la doctrina su derogación implícita a partir de dos razones de peso: el EBEP se refiere exclusivamente a funciones de confianza o asesoramiento especial y, dado que se trata de una figura excepcional, debe interpretarse de forma estricta (STS de 12 de diciembre de 1997, RJ 1997, 9587STS Sala 3ª de 12 diciembre 1997). Además, para el desempeño de funciones directivas, el EBEP ha creado el personal directivo profesional, cuya designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia (art. 13.2art.13.2 Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.). Todavía está por ver la interpretación judicial que se dará al juego de ambos preceptos en nuestro modelo de empleo público local.

Aunque no ha sido un tema especialmente conflictivo, alguna reciente sentencia ha venido a clarificar el régimen normativo aplicable al personal eventual, incidiendo en caracterizarlo como un tipo cualificado de empleado público y diferente de otras categorías semejantes, como los altos cargos, los cargos electivos locales y el nuevo personal directivo. La STSJ de Castilla-La Mancha 198/2014, de 24 de marzo (recurso 481/2008, JUR 2014\125335), al juzgar sobre el exceso del límite retributivo legal para once plazas de personal eventual consignado en los Presupuestos de la Diputación provincial de Guadalajara (asesor adjunto del Gabinete de Presidencia, asesores del Gabinete y asesores de distintos grupos políticos, cuya legalidad y oportunidad no se cuestiona), expresará:

Por el carácter básico de la norma, la regulación de este personal en el Estatuto Básico del Empleado público, Ley 7/07, de 12 de Abril (EBEP) es muy escueta, si bien se enuncia en el artículo 8.2 como una clase de «empleados públicos», cerrando el enunciado de lista tasada: funcionarios de carrera, interinos, personal laboral fijo por tiempo indefinido o temporal.

Con independencia de otras denominaciones coloquialmente al uso, sin ir más lejos, el informe del Servicio de Personal, que se refiere a ellos impropiamente, como «altos cargos» —no existe esta categoría jurídica en el personal al servicio de todo tipo de entidades locales, ni siquiera en las sujetas al Título X, LBRL—, el personal eventual participa de la naturaleza de empleado público, en contraste con lo discutido en la normativa básica sobre otro personal al servicio de las Administraciones Públicas que no tiene esa naturaleza, el caso de «personal directivo profesional», del que se ocupa el EBEP de manera diferenciada, art. 13, y se extrae igualmente la diferenciación entre el «régimen del personal eventual» y el de los titulares de los órganos directivos previstos en el Titulo X de la LBRL (véase art. 127.1.h y art. 130).

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Frente a lo defendido por las partes demandadas, dejemos subrayado, por consiguiente, que al personal eventual no le es de aplicación el régimen jurídico de los cargos electivos locales, este configurado en la LO 5/85 de Régimen Electoral General y preceptos de la Ley 7/85 de 2 de Abril, fundamentalmente, como tampoco es predicable para ellos el régimen jurídico específico del «personal directivo profesional» configurado en el propio EBEP y en las normas de desarrollo, complemento que pueden establecer el Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas.

En conclusión, la legislación aplicable al personal eventual no ha planteado problemas excesivos y existe práctica unanimidad jurisprudencial en su aplicación.

Quizás uno de los aspectos más conflictivos en sede judicial ha sido la correcta interpretación del apartado 5 del artículo 12 del EBEP. El Tribunal Supremo se ha pronunciado de modo tajante al hilo del reconocimiento de retribuciones complementarias tras el cese del personal eventual. Son varios los pronunciamientos del Tribunal en junio del 2012, ante la reclamación de determinados funcionarios de carrera que, ocupando puestos de personal eventual, solicitaban la retroacción de los efectos retributivos de la modificación de un complemento de adecuación de antigüedad, aprobado por acuerdo del Pleno CGPJ de 24 de marzo de 2010 para su personal. Las secretarias de vocal que habían sido nombradas como personal eventual intentaron derivar del artículo 12.5 EBEP una igualdad de trato con el resto de funcionarios. El TS establece con claridad la distinción de régimen jurídico entre los funcionarios de carrera y el personal eventual, sin que la dicción de este precepto suponga desvirtuar esta premisa: «[...] no podemos aceptar que estemos ante una identidad de situaciones que deba determinar la pretendida igualdad de trato. Es evidente que el vínculo que une al personal funcionario y al personal eventual con la Administración presenta distinta naturaleza, siendo también diferentes los elementos que lo definen y configuran, no estando, por ello, sujetos a un mismo régimen jurídico, como lo demuestra el hecho de que la propia Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, señale en el apartado 5 de su artículo 12, referido al personal eventual, que «Al personal eventual le será aplicable, en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera»» (sentencia de 1 junio 2012, recurso 88/2012, RJ 2012\7636, y, en igual sentido, las SSTS de 4, 6 y 13 de junio de 2012, RJ 2012\7637, RJ 2012\7638, RJ 2012\7639, respectivamente). Todas las sentencias desestimaron la pretensión reivindicativa de los funcionarios.

En términos más contundentes, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha ha vuelto a insistir en la correcta interpretación del artículo 12.5 EBEP, a propósito de la impugnación del Presupuesto General de la Diputación de Guadalajara por consignar un incremento de las retribuciones del personal eventual por encima del límite porcentual establecido en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el 2008. Así, en sentencia 198/2014, de 24 de marzo, recurso 481/2008, JUR 2014\125335, se señala:

Aunque no lo expresen invocando concretamente el nº 5 del art. 12 del EBEP, vienen a sostener el Letrado de la Diputación y la representación de los codemandados que la cuestión retributiva del personal eventual se mueve en el campo que le es propio: el de los cargos electivos, de manera que resulta inadecuado a la naturaleza de su condición la aplicación del régimen general funcionarial en lo tocante al régimen retributivo.

Tal posición no es de recibo en términos jurídicos. El contenido del artículo 12.5 se comprende en su finalidad, instituir una cláusula residual para evitar lagunas; propósito del legislador perfectamente entendible conociendo la escueta regulación de un régimen diferenciado de estos empleados públicos en aspectos ciertamente esenciales: selección (por llamarse de algún modo, pues la norma silencia si han de cumplir estas personas algún requisito, por mínimo que fuere), ocupación del puesto (per se temporal o «no permanente») y funciones a desarrollar (solo las expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial). Pero ninguna de esas características, siendo relevantes, supone a juicio de la Sala que sea inadecuado a la naturaleza de la condición de personal eventual aplicación de los límites de incremento retributivo establecidas por la Ley de Presupuestos al «personal del sector público», no solo a «los funcionarios de carrera»… Al mismo resultado conducen las previsiones normativas —igualmente escuetas— de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local.

Aunque esta jurisprudencia es clara, lo cierto es que, como ya se ha señalado por alguna doctrina, la regla contenida en el artículo 12.5 EBEP, perfectamente razonable en el caso de los funcionarios interinos, no solo no resulta operativa para el personal eventual, sino que incluso puede resultar perturbadora y, como acabamos de comprobar, generadora de conflictos. Pues a este personal no se aplica el sistema de selección, ni el de carrera profesional, ni la evaluación del desempeño, ni el régimen de situaciones administrativas,

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ni el régimen disciplinario, ni está sometido a negociación obligatoria la determinación de los puestos reservados ni sus condiciones retributivas. Por ello son muchos los autores que cuestionan cada vez más la categorización del personal eventual como empleado público, planteando su tratamiento como categoría independiente, en la órbita de los cargos políticos, con los que mantiene un estrecho vínculo personal y fiduciario y un régimen más homogéneo.

En fin, tampoco plantea excesivos problemas la naturaleza básica de la regulación estatal sobre el personal eventual. Por si alguna duda cupiere, el Tribunal Constitucional ha confirmado en su sentencia 156/2013, de 23 de septiembre (cuestión de inconstitucionalidad 1819/2019, RTC 2013\156), el carácter básico, en su doble sentido material y formal, del artículo 12 EBEP:

Ninguna duda cabe acerca de que el citado art. 12 LEEP es básico en sentido formal, pues con tal carácter se proclama en la disposición final primera LEEP. Carácter básico que también es posible apreciar en sentido material en tanto que la norma se limita a establecer los rasgos generales y comunes de un tipo muy concreto de personal al servicio de las Administraciones Públicas, como es aquel al que, con carácter temporal, se le encomiendan funciones de confianza y asesoramiento especial, lo que, sin duda, encuentra acomodo en el art. 149.1.18 CE, en cuanto que al Estado corresponde definir, siquiera genéricamente, los distintos tipos de personal al servicio de las Administraciones Públicas, expresando así un principio estructural organizativo que se proyecta sobre el sector público en su conjunto. En ese sentido, la ley del Estatuto Básico del Empleado Público incluye al personal eventual como una clase de empleados públicos diferenciada de los funcionarios (de carrera o interinos) así como del personal laboral (sea fijo, por tiempo indefinido o temporal), dibujando los términos generales de su estatuto jurídico. El legislador estatal ha establecido genéricamente las funciones que pueden desempeñarse así como su régimen de nombramiento y cese, aspectos de carácter indiscutiblemente básico en cuanto definitorios de los rasgos específicos de este tipo de personal.

3 El punto de partida: excepcionalidad y delimitación negativa respecto a las tareas permanentes y comunes a la organización administrativa La doctrina general sobre las características de las funciones del personal eventual

La normativa que regula el régimen jurídico del personal eventual es escueta e imprecisa, pues en ninguna disposición se establece lo que debemos entender por «confianza» o por «asesoramiento especial». Por ello el análisis jurisprudencial es tan importante, pues solo en su contraste con el caso concreto se puede ir perfilando el contenido de las tareas que encajarían o no en estos conceptos jurídicos indeterminados. El problema es que el cierto abuso de este tipo de personal hace bastante difícil reconducir a la unidad los criterios delimitadores e intentar ofrecer un listado más o menos homogéneo de sus tareas. Todo ello complicado por una jurisprudencia bastante cauta y poco clarificadora sobre el correcto entendimiento de la regulación normativa. Las diferencias de criterio entre los distintos Tribunales, Supremo y Superiores de Justicia de cada Comunidad Autónoma al juzgar casos similares, si no idénticos, termina por complicar este intento de construcción dogmática.

No obstante, la doctrina jurisprudencial sí comparte, al menos, las premisas de las que partir para enfrentarnos al problema. En efecto, desde una temprana jurisprudencia, que hoy debemos entender consolidada, la resolución de cualquier conflicto en la determinación de las funciones del personal eventual parte de una triple premisa: la excepcionalidad de estos puestos en el sistema de empleo público, su circunscripción exclusiva a las funciones de confianza y asesoramiento especial legalmente previstas y la delimitación de tales funciones por exclusión respecto a las tareas de carácter permanente dentro de la organización administrativa.

La práctica totalidad de las decisiones judiciales analizadas que han debido determinar si el desempeño de un determinado puesto, en razón de las funciones que tiene atribuidas, puede o no ser encomendado a personal eventual, parten de la interpretación sistemática de los arts. 15.1.f) LRMFP, el artículo 20.2 LMRFP, el artículo 89 y 104 LBRL, en su caso, y más recientemente de los artículos 8 y 12 del Estatuto Básico del Empleado Público.

Las sentencias de referencia, punto de partida en prácticamente toda la jurisprudencia posterior, son las dictadas (con contenido sustancial idéntico) por el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 7.ª) de 2 de septiembre de 2004 (recurso 3489/1999, RJ 2004\5919) y de 17 de marzo de 2005 (recurso 4245/1999, RJ 2005\3420). En ambas se resuelve en casación sobre sendas sentencias del Tribunal

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Superior de Justicia de Castilla y León de 8 de marzo y 12 de abril de 1999, donde estaba en discusión la reserva en la plantilla del Ayuntamiento de Burgos para ser cubiertos por personal eventual los puestos de «Dirección de la sección de centro histórico» y «director técnico de servicio de urbanismo», respectivamente. El precedente jurisprudencial es la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1997 (RJ 1997\9587), dictada en recurso de casación en interés de ley (recurso 7024/1995), donde se estableció esta doctrina que ha permanecido inalterada: «no puedan ser identificadas con aquellas funciones de confianza y asesoramiento los cometidos que, como ocurre en el puesto litigioso, encarnan tareas de carácter permanente dentro de la organización administrativa del Ayuntamiento». Veremos que este argumento básico servirá en todos los órdenes jurisdiccionales para confirmar la validez de puestos reservados a personal eventual cuya categorización, o mero nomen iuris no era tan evidente. Por eso hay que interpretar en sus justos términos estas sentencias del Tribunal Supremo, sin derivar de ellas consecuencias que no se corresponden con la línea interpretativa de nuestro Alto Tribunal cuando los puestos en cuestión no eran tan evidentemente funcionariales como los enjuiciados en el caso concreto.

Una vez comprobado este requisito previo, con reiterada cita literal de estas dos sentencias del TS, la jurisprudencia también es unánime al reconocer la excepcionalidad de este tipo de personal, que deriva derechamente de las notas que lo diferencian del resto de empleados públicos: «los puestos reservados a personal eventual son excepcionales y su validez está condicionada a que sus cometidos se circunscriban las funciones de “confianza y asesoramiento especial” que legalmente delimitan esta específica clase de personal público». O como explica la STSJ Cataluña de 3 de julio de 2009 (recurso 1122/2005, RJ 2009\781): «El personal eventual es una excepción, o al menos debe serlo, en el conjunto del personal al servicio de la Administración pública, pues por lógica debe darse preferencia siempre al funcionario de carrera. El personal eventual sólo aparece justificado en el organigrama de la función pública, por la específica función que desempeña, esto es, de especial asesoramiento, por ello dicho personal no puede acceder a puestos reservados a funcionarios». (En este sentido, las Sentencias del mismo Tribunal 252/2010, de 5 de marzo, RJCA 2010\586; y 552/2011, de 9 de mayo, JUR 2011\259292).

La excepcionalidad de la figura ha sido anudada por nuestra jurisprudencia a las mismas disposiciones constitucionales, partiendo del «estatuto ineludible para todos los empleados públicos, cualquiera que sea la naturaleza de su vínculo, claramente deducible de lo establecido en sus artículo 103, apartados 1 y 3, y 23.2 CE». Y cuyas notas principales son «el acceso de acuerdo a los principios de igualdad, mérito y capacidad y la garantía para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones, que están directamente conectados con los postulados de objetividad y eficacia proclamados para la actuación de las Administraciones Públicas». A sensu contrario, el contenido y significación de las funciones que definen al personal eventual se determinan en relación con su régimen legal de nombramiento y cese, absolutamente libre y que corresponde a los órganos políticos superiores en función de otros criterios, que no son los determinados en el modelo de empleo público establecido constitucionalmente. La configuración normativa del personal eventual se separa del modelo estatutario constitucional, constituyendo una evidente excepción tanto a los principios de acceso a la función pública como a la imparcialidad del empleado público y por ello «ni está sometido a los sistemas de selección o provisión, ni es necesario ningún requisito específico de cualificación o cualquier otro para su desempeño» (STS de 22 de noviembre de 2011, FJ 4) (Recurso de Casación núm. 5359/2009, RJ 2012\2375).

Más claro no puede dejarlo el TS en la doctrina surgida al hilo del cese de determinados jefes de prensa de los Tribunales Superiores de Justicia, que habían sido nombrados por decreto del presidente del CGPJ como personal eventual y así considerados en las respectivas relaciones de puestos de trabajo: «Por otro lado, aunque se diera una cierta difusión al proceso de selección de la Sra..., debe tenerse en cuenta que el personal eventual no accede al desempeño de una función siguiendo los trámites competitivos que son característicos de los funcionarios de carrera, respecto de los cuales rige con especial intensidad el derecho fundamental de igualdad en el acceso a las funciones y los cargos públicos (artículo 23.2 CE) en aras de salvaguardar su neutralidad y objetividad en el ejercicio de la función pública (artículo 103.3 CE). Precisamente porque el desempeño de los puestos de trabajo por personal eventual no está basado en estas prescripciones constitucionales tiene carácter excepcional para un sistema que, desde la lejana Ley de bases de funcionarios de 22 de julio de 1918, es de empleo público profesional. No es posible por ello la transformación en indefinida que pretende la recurrente de una plaza de staff de marcado carácter temporal, pues lo contrario hubiera comportado una clara actuación en fraude de ley» (STS de 29 de junio de 2012, RJ 2012\7593; en el

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mismo sentido, en aplicación del principio de unidad de doctrina jurisprudencial, STS de 19 de octubre de 2012 RJ 2012\10234 y, previamente, de 17 de diciembre de 2002, RJ 2003\1209).

De la ponderación de estas notas, la jurisprudencia ha deducido, también de modo unánime, y reiterado que las funciones de confianza y asesoramiento deben referirse a «tareas de colaboración inmediata con quienes ostentan el poder de superior decisión política, en las que predominan las notas de afinidad y proximidad política que es inherente a la “confianza”» (STS 2 de septiembre de 2004, FJ 10 (RJ 2004\5919), STS 17 de marzo de 2005, FJ 9 (RJ 2005\3420), STS 25 de abril de 2008 (JUR 2008\272065), sentencia 7857 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 20 de noviembre de 2012, Sala de lo Social, sec. 1ª, AS 2013\97).

Esto es, el Tribunal Supremo —seguido mayoritariamente en este extremo por el resto de tribunales— ha elaborado su doctrina, ampliamente permisiva respecto a las tareas a desempeñar por el personal eventual, sobre la base del nombramiento y cese absolutamente libre y discrecional de los órganos competentes (por todas, STS 22 noviembre de 2011 [RJ 2012\2375], con cita de la jurisprudencia consolidada). Este es su punto de partida para la interpretación constitucional y legal del régimen normativo.

Sin embargo, debemos destacar aquí la importante sentencia del Tribunal Constitucional 156/2013, de 23 de septiembre, RTC 2013\156), que, al juzgar sobre la constitucionalidad de la normativa de la Universidad de Zaragoza en punto a la reserva del puesto de secretario del Consejo Social como personal eventual, dará la vuelta al argumento del Tribunal Supremo, invirtiendo el razonamiento de forma contundente:

[...] el que se trate de un cargo público con un perfil diferenciado regulado por su propia normativa específica, pudiera tener en todo caso efectos con respecto a su régimen de provisión, pero no permite, por ese hecho, calificarlo como un puesto eventual, pues lo determinante para tal calificación es, como ya hemos señalado, las funciones asignadas al mismo y no la posibilidad de libre nombramiento y remoción, la cual, por lo demás, es propia de otras formas de provisión de puestos de trabajo, como la libre designación […] se concluye que la norma cuestionada es contraria a la base estatal del art. 12 LEEP, en cuanto que, con independencia de cuál sea la relación jurídica que una al titular del puesto con la Universidad de Zaragoza, el art. 68.2 de la Ley de Ordenación del sistema universitario de Aragón, determina un sistema de remoción del puesto de trabajo de secretario o secretaria del consejo social que es el propio del personal eventual, cuando ya hemos indicado que dicho puesto no reúne las características propias de este personal, que son las que justifican tanto su libertad de nombramiento como su cese automático cuando cesa la autoridad que lo nombró.

Doctrina esta contraria a la del Tribunal Supremo y que solo en algún caso se ha dejado ver en la jurisprudencia menor, como las sentencias recientes del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, al hilo de la anulación de varias plazas de personal eventual consignadas en la RPT (por todas, 160/2014, de 17 de marzo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 2.ª, JUR 2014\99248).

No obstante, alguna duda reciente parece habérsele planteado al Tribunal Supremo a raíz de la decisión prejudicial que acaba de resolver la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 15 de julio de 2015 (asunto C-177/2014), sobre reconocimiento de trienios a una trabajadora, personal eventual del Consejo de Estado. El Tribunal de Justicia se muestra claro: «[...] el mero hecho de que se califique a un trabajador de eventual en virtud del Derecho nacional o de que su contrato de trabajo presente algunos aspectos particulares, como en el litigio principal, su carácter temporal, su nombramiento o cese libres o el que se considere que dicho trabajador desempeña funciones de confianza y de asesoramiento especial, carece de relevancia a este respecto, so pena de desvirtuar gravemente la eficacia de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo marco —sobre el trabajo de duración determinada de 18 de marzo de 1999— y su aplicación uniforme en los Estados miembros, al reservar a éstos la posibilidad de excluir a su arbitrio a determinadas categorías de personas del beneficio de la protección requerida por estos instrumentos de la Unión (véase, por analogía, la sentencia Del Cerro Alonso, C307/05, EU:C:2007:509, apartado 29)» (considerando 35). Señalará el Tribunal de Justicia que lo relevante son las funciones realmente desempeñadas por el personal eventual en relación con las del resto de personal funcionario, para remitir al órgano judicial español esta tarea de comparación casuística y si las diferencias de trato justificarían la excepción al cobro del complemento retributivo que se cuestionaba.

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El tercer paso en el recorrido hacia la averiguación del contenido material de las funciones del personal eventual se viene realizando en la jurisprudencia delimitando las funciones propias del personal eventual por exclusión, esto es, depurando aquellas que no encajarían en la definición normativa. Nuevamente a partir de las dos sentencias del Tribunal Supremo a que nos venimos refiriendo, la doctrina jurisprudencial es clara: «[...] deben quedar vedadas a ese personal eventual las actuaciones de colaboración profesional que se proyecten en las funciones normales de la Administración pública, bien en las externas de prestación y policía frente a la ciudadanía, bien en las internas de pura organización administrativa. Estas actuaciones profesionales, por la directa conexión que tienen con los principios constitucionales de objetividad y eficacia administrativa deben ser asignadas al personal público seleccionado bajo los principios de igualdad, mérito y capacidad».

En términos similares, tampoco pueden crearse puestos de carácter eventual «para la realización de cometidos profesionales de colaboración en típicas actividades administrativas».

Ahora bien, esta doctrina general tan pacíficamente admitida como poco explícita debe después contrastarse con la variada casuística, sobre todo en el ámbito local, que ha llegado a sede judicial. Sin embargo, las aportaciones definitorias de lo que debe entenderse por «confianza» o «asesoramiento especial» para delimitar los cometidos del personal eventual que encajarían en la definición legal y jurisprudencial son casi inexistentes.

A partir de esta constatación, en la jurisprudencia se aprecian claramente dos posiciones encontradas: una, la que mantienen las salas de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo (sostenida también por algunos Tribunales Superiores), apegada a la escueta literalidad de la regulación normativa del personal eventual, que entiende como mínimo infranqueable y casi incuestionable en sede judicial, so pena de sustitución de decisiones altamente discrecionales por el poder judicial; y otra, la manifestada por los Tribunales Superiores de Justicia, con tendencia a exigir al menos una mínima justificación de las tareas encomendadas a este tipo de personal, si bien tampoco es una jurisprudencia unánime. En esta línea es destacable la postura del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha (por todas, STSJCM 160/2014, de 17 de marzo, JUR 2014\99248) que supone la exigencia de una motivación reforzada sobre las características de los puestos de personal eventual como requisito inexcusable para el control de legalidad de la actuación administrativa, llegando a descender al detalle en el análisis y justificación del contenido de los puestos que fueron impugnados y que ha terminado declarándolos nulos de pleno derecho (puestos que iban desde conductor de cargo electo, secretarios, secretarios de gabinete y asesores).

Entre estas dos se sitúa la doctrina de las salas de lo social del Tribunal Supremo y de algunos Tribunales Superiores de Justicia que, sin cuestionar la discrecionalidad y ausencia de motivación de los puestos reservados por este sistema de provisión, no dudan en diseccionar las características en verdad desempeñadas y contrastarlas con las notas de permanencia y carácter administrativo que delimitan negativamente el contenido de las tareas de este colectivo. Sobre este aspecto nos detendremos después, pues ha sido justamente la jurisdicción social quien más ha avanzado en la concreción del tenor de las funciones de confianza y asesoramiento especial, al hilo de conflictos que cuestionaban la naturaleza pública de puestos de empleo en los que realmente no concurrían estas notas definitorias.

Destacable es también que en esta jurisprudencia resulta muy clarificador el supuesto de hecho que suele dar origen a las demandas, de modo que, si la propia calificación del puesto desvela claramente la naturaleza de sus tareas, como permanentes y propias de la organización administrativa (en nada asimilables a la confianza y asesoramiento especial que legalmente define al personal eventual), los tribunales suelen declarar la nulidad de los nombramientos. Aunque también en estos casos hay excepciones, como por ejemplo la resuelta por la STS de 22 de noviembre de 2011 (RJ 2012\2375), que ha declarado la validez de los puestos reservados a personal eventual en la relación de puestos de trabajo de la Administración de la Generalitat de Catalunya, sin exigir definición adicional o concreto contenido funcional, a los puestos de: director del Museo de la Ciencia y de la Técnica de Cataluña, director del Museo de Historia de Cataluña, director de la Casa de las Lenguas y director del Centro de Mediación Familiar de Cataluña. O todavía más llamativo, basándose en idéntico argumento, la validez declarada, en STS 26 de mayo de 2008 (RJ 2008\5330), de los puestos de secretaría de diputado foral, asesor departamental, consultor principal o general, responsable de

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comunicaciones, asesor de prensa, responsable de protocolo o asesor técnico, «indicaciones suficientes», a juicio de nuestro Alto Tribunal, «tratándose de puestos de personal eventual». Idéntica ha sido la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 8 de octubre de 2012, RJ 2012\9788; y de 16 de febrero de 2012, RJ 2012\4083.

4 Contenido y límites de las potestades de autoorganización de la Administración en la determinación de los puestos reservados a personal eventual: el «contenido mínimo» de las relaciones de puestos de trabajo (RPT)

En la mayoría de los conflictos que han llegado a los tribunales, los órganos de gobierno implicados (tanto en su posición de recurrentes, como de demandados) han intentado hacer valer sus potestades de autoorganización reconocidas constitucionalmente (art. 140 CE) para justificar la legalidad de sus actuaciones en la provisión de puestos reservados a personal eventual, con apoyo en las parcas exigencias normativas requeridas, que no podrían ser limitadas más que en virtud de ley. Los tribunales, sin embargo, han sido unánimemente contundentes en la desestimación de este argumento:

[...] las potestades de autoorganización de la Administración Local deben ejercitarse dentro del marco legal, y con absoluta sujeción a los imperativos del ordenamiento jurídico, que no pueden conculcar, correspondiendo a los tribunales controlar la legalidad de la actuación administrativa (art. 106.1 CE). (STS 2 de septiembre de 2004, RJ 2004\5919.)

O como señala la STSJ Cataluña de 3 de julio de 2009 (RJ 2009\781):

[...] el mínimo contenido que ha de expresar la relación de puestos de trabajo asegura el correcto ejercicio de la potestad discrecional y de autoorganización que en materia de personal eventual la ley prevé, y la constancia previa en la relación de puestos de trabajo con aquel contenido asegura, con alejamiento o contención de la arbitrariedad, la propia corrección de la técnica de gobierno y su sometimiento a derecho.

Sin embargo, este «mínimo contenido» al que alude la sentencia, no se entiende satisfecho de igual modo en los distintos órdenes jurisdiccionales, e incluso podemos apreciar contradicciones en sentencias dictadas por un mismo Tribunal Superior de Justicia, como las que traslucen las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 9 de octubre de 2009 y 3 de julio de 2009.

En la STSJC 775/2009, de 9 de octubre (RJCA 2010\24), estando en discusión la provisión como personal eventual en la RPT del puesto de trabajo de delegado territorial del Departamento de Trabajo de Lleida, «[...] el mínimo contenido que ha de expresar la relación de puestos de trabajo asegura el correcto ejercicio de la potestad discrecional y de autoorganización que en materia de personal eventual la Ley prevé [...]. Y atendido lo hasta aquí expuesto habrá que concluir que el examen de la resolución impugnada permite tener por satisfecho ese mínimo contenido que el legislador exige a la relación de puestos de trabajo dado que, limitándose esta relación a referirse a la disposición de creación del concreto puesto de trabajo, es posible, por su sola contemplación, concluir cuáles son los requisitos esenciales para su desempeño, sus características (que puede entenderse cumplida con la mera referencia a puesto estructural, de asesoramiento especial o de políticas sectoriales, máxime la indefinición anterior) o las retribuciones que les correspondan (cuya asimilación genérica a personal funcionario, alto cargo, con retribución específica o sin retribución, permite, en los tres primeros, fijar de antemano cuál es la retribución concreta que ha de percibir el personal eventual».

Sin embargo, en la STSJ de Cataluña de 3 de julio de 2009 (estando en discusión los puestos de coordinador territorial del Departamento de Cultura y los de directores de distintos museos y directores de centros públicos), entendió que no se podía entender cumplido ese mínimo contenido exigido por el legislador en la relación de puestos de trabajo de la Generalitat de Catalunya, dado que «limitándose esta relación a referirse a la disposición de creación del concreto puesto de trabajo, no es posible por su sola contemplación, concluir cuáles son los requisitos esenciales para su desempeño, sus características (que no puede entenderse cumplida con la mera referencia a puesto estructural, de asesoramiento especial o de políticas sectoriales, máxime la indefinición anterior) o las retribuciones que les corresponden (cuya asimilación genérica a personal funcionario, alto cargo, con retribución específica o sin retribución, no permite fijar de antemano la retribución concreta que ha de percibir el personal eventual)». Terminó la sentencia entendiendo que la

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Administración catalana había ejercitado la discrecionalidad inherente a su potestad de autoorganización de manera arbitraria.

Muy al contrario, más que suficientes le han parecido al Tribunal Supremo estas indicaciones mínimas, que llevarán a casar esta última sentencia, recurrida por la Generalitat, y confirmar la validez de la RPT impugnada, pues «no es preciso que la referida Relación incluyera ni especificara el concreto contenido funcional de los citados puestos». Entiende el Tribunal que ese contenido mínimo se ve satisfecho porque «no es exigible que en la RPT correspondiente al personal eventual necesariamente figure una referencia a los requisitos, las características esenciales y a la totalidad de las retribuciones; y tampoco cabe considerar que lo anterior impida el conocimiento de todos estos datos, pues podrán ser conocidos a través de lo que sobre ellos se haya establecido en el correspondiente acto de creación que, precisamente la aquí polémica RPT si se preocupa de identificar de manera completa, al indicar la clase de disposición que decidió esa creación, su número y su fecha» (STS 22 de noviembre de 2011, RJ 2012\2375).

Esta jurisprudencia contradictoria nos da pie para profundizar en un instrumento tan esencial para la identificación de las funciones que podrían definirse como de «confianza o asesoramiento especial», que son las relaciones de puesto de trabajo. Aunque aquí también veremos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la de los Tribunales Superiores de Justicia tampoco son acordes.

5 Las RPT, plantillas y otros instrumentos organizativos como documentos cualificados para la determinación de los puestos de trabajo desempeñados por personal eventual Contradicciones sobre los requisitos y características mínimas exigibles

5.1 La regulación normativa: los puestos de personal eventual también deben estar comprendidos en las relaciones de puestos de trabajo u otros instrumentos organizativos. Las RPT como manifestación de la potestad discrecional de autoorganización de las Administraciones Públicas

Según disponía el artículo 15.a LMRFP, las relaciones de puestos de trabajo son el instrumento técnico a través del cual se realiza la ordenación del personal, de acuerdo con las necesidades de los servicios, y se precisan los requisitos para el desempeño de cada puesto. Estas relaciones comprenderán, conjunta o separadamente, los puestos de trabajo de personal funcionario de cada centro gestor, el número y las características de los que puedan ser ocupados por personal eventual, así como las de aquellos que puedan ser desempeñados por personal laboral. Asimismo, el apartado c) de este precepto establece el contenido mínimo de estas relaciones de puestos de trabajo cuando son desempeñadas por personal funcionario o por personal laboral. El personal eventual no es mencionado en este precepto, en principio, de aplicación estricta al ámbito de la Administración general del Estado.

En cuanto a las relaciones de puestos de trabajo en las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, el artículo 16 LMRFP únicamente establece la obligación de su contenido mínimo: la denominación, tipo y sistema de provisión de los puestos, los requisitos exigidos para su desempeño y las retribuciones complementarias. Tampoco este precepto contempla expresamente al personal eventual.

La interpretación de ambos preceptos llevó a algún tribunal a señalar que el silencio de la LMRFP respecto al personal eventual conllevaba que el régimen establecido de las relaciones de puestos de trabajo en el ámbito autonómico y local debía prevalecer sobre las previsiones de la normativa estatal (STSJ 652/2001 de la Comunidad Valenciana, de 5 de junio, JUR 2004\32516).

No obstante, la mayoría de las leyes autonómicas de función pública imitaron el criterio de la Ley estatal, exigiendo la inclusión de todos los puestos de trabajo, también de los eventuales, en las correspondientes RPT. Y la jurisprudencia parece también atender a este criterio, partiendo del carácter básico del artículo
16 LMRFP, aplicable al personal de todas las Administraciones Públicas (ad ex. STSJ de Cataluña de 9 de octubre de 2009, RJCA 2010\24). Veremos seguidamente que la consignación del personal eventual en las relaciones de puestos de trabajo no es realmente el problema, sino el contenido mínimo que es exigible a las características de los puestos.

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Según la regulación actual, contenida en el artículo 74 EBEP (prácticamente idéntico al art. 16 LMRFP), todas las Administraciones Públicas estructurarán su organización a través de relaciones de puestos de trabajo u otros instrumentos organizativos similares, con este contenido mínimo: denominación de los puestos, grupos de clasificación profesional, cuerpos o escalas a que se adscriben, sistemas de provisión y retribuciones complementarias. Es comprensible que tampoco esta norma hiciera referencia alguna al personal eventual, que, como en otros aspectos de su régimen jurídico, se deja a criterio autoorganizativo de las leyes de función pública autonómica. No obstante, la normativa autonómica posterior al EBEP sigue prácticamente los dictados de la norma estatal, ya sea mediante las clásicas RPT u otros documentos organizativos, siempre teniendo presente la obligatoriedad de su publicación, que es normativa básica (art. 74 EBEP).

En la regulación de régimen local, los artículos 90, 104 LBRL y 126 y 176 RDL 781/2006, se considerarían las plantillas de personal como el instrumento más adecuado para consignar los puestos reservados a personal eventual. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de 5 de junio de 2001, lo justificaba de este modo: «[...] las plantillas, a diferencia de las relaciones de puestos, tienen un carácter netamente presupuestario […] constituyen un instrumento idóneo para incluir los puestos eventuales, más vinculados a las potestades autoorganizativas de la Administración, y que no requieren en su identificación la inclusión de más requisitos que los que se prevén en las propias plantillas».

Como ha señalado la jurisprudencia (por todas, STSJ de Cataluña de 9 de octubre de 2009/ RJCA/2014/24):

[...] las relaciones de puestos de trabajo son el instrumento técnico a través del cual se realiza por la Administración Pública, sea estatal, a autonómica o local, la ordenación del personal, de acuerdo con las necesidades de los servicios y con expresión de los requisitos exigidos para su desempeño, de modo que en función de ellas se definen las plantillas de las Administraciones Publicas y se determinan las ofertas públicas de empleo […] la confección de las relaciones de puestos de trabajo por la Administración y la consiguiente catalogación de éstos se configuran como instrumento de política de personal, atribuido a la Administración al más alto nivel indicado, de acuerdo con las normas de derecho administrativo, que son las que regulan tanto el proceso de confección y aprobación como el de su publicidad.

Así pues, la relación de puestos de trabajo, incluyendo las modificaciones que en ella pueden efectuarse, es un acto propio de la Administración, que ésta efectúa en el ejercicio de sus potestades organizatorias. Hay que añadir, que la descripción de un puesto de trabajo, siendo fiel expresión de la referida potestad de auto organización el que el catálogo de puestos de trabajo o su modificación, así como su valoración y descripción, exige que se lleve a cabo en función de las consideraciones objetivas extraídas de las especiales características de los puestos, al ser determinante en esta esfera la discrecionalidad bajo la que se mueve la Administración dentro de la mencionada facultad, queda ello sustraído a su voluntad.

[…] La Administración dentro de su potestad de autoorganización, de carácter discrecional, puede organizar los puestos de trabajo y catalogarlos de acuerdo con las necesidades de sus servicios. Pero evidentemente dentro de esta facultad discrecional, como todo acto discrecional, tiene unos límites y parámetros reglados, a los que debe atenerse y que como tales son susceptibles de revisión jurisdiccional, pues si prescinde de ellos, el acto discrecional deviene arbitrario. Asimismo ha manifestado esta Sección en diversas ocasiones que la potestad administrativa para aprobar relaciones de puestos de trabajo es una manifestación de la denominada potestad organizatoria entendida como el conjunto de facultades que la Administración ostenta para configurar su estructura, potestad que es por esencia una potestad discrecional, si bien esa potestad discrecional tiene que estar guiada por el interés público y, además y en este campo concreto por los principios de eficacia, coordinación y demás que cita el artículo 103.1 de la CE, así como los principios de mérito y capacidad, teniendo que ajustarse también en su actuación y en su elección al respecto a las disposiciones legales de aplicación, actuación a través de las técnicas de que es plenamente confortable a previsión de la discrecionalidad por la Jurisdicción contencioso administrativa, pues lo contrario vulneraría lo dispuesto en el artículo 106 de la Constitución.

Tras esta impecable lección, el Tribunal Superior, al que el sindicato UGT había sometido la legalidad de la resolución de 11 de abril de 2005, de la Generalitat de Catalunya (dando publicidad a la refundición de las relaciones de puestos de trabajo del personal funcionario de la Administración catalana), concluirá considerando adecuado a derecho el concreto aspecto conflictivo referido a los puestos de personal eventual que se deberían incluir en la RPT (puesto estructural, de asesoramiento especial y de políticas sectoriales).

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El Tribunal Supremo, aunque no ha escatimado esfuerzos en establecer dogmáticamente los límites de las potestades autoorganizativas de la Administración, tampoco ha derivado de ellos las consecuencias relativas a la motivación de los actos discrecionales que llevarían aparejadas.

5.2 ¿Pero el contenido mínimo exigible a las relaciones de puestos de trabajo es necesario también en el caso del personal eventual? La respuesta negativa del Tribunal Supremo y la jurisprudencia vacilante y no unánime de otros tribunales

El proceso judicial sobre la impugnación de las relaciones de puestos de trabajo aprobadas por distintos órganos de la Generalitat de Catalunya entre los años 2004 y 2005 constituye la ilustrativa respuesta a este interrogante esencial. Estas RPT fueron objeto de varios recursos con coincidencia de partes y motivos de impugnación similares, primero ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y después en casación ante el Tribunal Supremo. En lo que aquí nos importa, ambos tribunales han debido ventilar la cuestión relativa a las características y requisitos mínimos que son exigibles a los puestos reservados a personal eventual. En ellas se confirma una jurisprudencia no unánime en el mismo seno del Tribunal Superior y una doctrina rotunda y reiterada del Tribunal Supremo al hilo de esta discusión.

Así, la STSJ de Cataluña, de 9 de octubre de 2009 (RJCA 2010\24) parte de la excepcionalidad del personal eventual, que «sólo puede ocupar o desempeñar las funciones de un puesto de trabajo que sea previamente considerado o catalogado de confianza o asesoramiento, con la única condición que no esté reservado a funcionario». Y en consecuencia, esta caracterización deberá ser sometida por los recurrentes a un proceso de comparación caso por caso que demuestre que efectivamente los puestos en discusión son propios de los funcionarios:

[...] Cuando se pretende la impugnación de unos puestos de trabajo de personal eventual, por considerar la parte demandante que son propios de la categoría de funcionarios, se debe realizar una comparación caso por caso y no de forma general, a efectos de poder determinar el elemento comparativo entre ambos puestos y de ese modo permitir llegar a la determinación de qué clase de personal es el que deberá ocupar el puesto de trabajo que se cuestiona.

Finalmente, de acuerdo con la doctrina expuesta en la reiterada STS de 2 de septiembre de 2004, terminará el TSJC reconociendo que la resolución impugnada permite tener por satisfecho el contenido mínimo que el legislador exige a la RPT, que únicamente se refería a la disposición de creación de tales puestos de trabajo (puesto estructural, de asesoramiento especial o de políticas sectoriales): «limitándose esta relación a referirse a la disposición de creación del concreto puesto de trabajo, es posible, por su sola contemplación, concluir cuáles son los requisitos esenciales para su desempeño, sus características (que pueden entenderse cumplidas con la mera referencia a puesto estructural, de asesoramiento especial o de políticas sectoriales, máxime la indefinición anterior) o las retribuciones que les corresponden».

Este planteamiento de comparación caso por caso de las funciones desempeñadas con las que pudieran ser realizadas por otro tipo de personal había venido siendo excepcionalmente esgrimido (en esta sentencia, la de 26 de junio del mismo Tribunal Superior, JUR 2008\272065; y la STSJ de Madrid 1818/2010, de 26 de noviembre de 2010, JUR 2011\130960). Y lo cierto es que es un argumento un tanto taumatúrgico, pues si este tipo de personal sólo puede desempeñar las funciones de confianza y asesoramiento especial, bastaría comprobar que los puestos asignados no se corresponden con tales funciones, sin necesidad de acreditar la existencia de otros puestos de la RPT reservados a funcionarios que cumplan idénticas funciones. Por otra parte, tampoco es una exigencia legal que las funciones de asesoramiento y confianza sean exclusivamente atribuidas al personal eventual, cuya existencia no es obligatoria, sin cuestionar aquí si es o no conveniente.

Sin embargo, el TSJCM ha procedido también a esta disección comparativa de los puestos reservados a personal eventual en la RPT, que lo lleva a la anulación en todos sus extremos, por encontrar en todos y cada uno de los puestos cuestionados coincidencia de alguna o todas las funciones con otro tipo de personal en la entidad local en cuestión. Como señala la STSJ 897/2012, de 3 diciembre (RJCA 2013\40), respecto a determinados puestos:

Como vemos, en el caso del jefe de Gabinete de Presidencia nos parecen funciones de carácter permanente las siguientes: la de asistencia personal al Presidente; la de recepción o selección de invitaciones (recordemos

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que en la RPT existe una plaza de Jefe de Protocolo que lleva a cabo esas funciones dándose duplicidad de las mismas); las comunicaciones al Gabinete de prensa (en la RPT existe también una plaza de Jefe de Servicio de Prensa que también realiza estas funciones). Otras funciones como las de estudio de temas concretos o las de las relaciones institucionales están descritas en términos tan vagos y amplios que difícilmente se pueden considerar como las excepcionales que precisan de un asesoramiento especial […].

Tampoco se pueden calificar como funciones de confianza y asesoramiento especial las de carácter burocrático de custodia, de oficina y coordinación y de atención telefónica que desarrolla la Secretaría del Gabinete de la Presidencia y particular del Presidente, sino que se trata de funciones permanentes y normales dentro de la organización administrativa de la corporación máxime cuando en la RPT existen puestos de Secretario general, vicesecretario o Adjunto a vicesecretario general que pueden desenvolver las mismas competencias…

El Asesor de la Presidencia asume tareas propias del gabinete de prensa en cuanto a las estrategias de comunicación con la prensa o demás medios de comunicación […]. El análisis comparado de políticas institucionales no entra dentro del concepto de las atribuciones del personal eventual sino de la pura organización administrativa […]. Algunas de las funciones de las que se dota a los asesores, como determinación de prioridades, elaboración de propuestas y toma de decisiones en su área, son competencias que tienen delegadas las Vicepresidencias de la Diputación, dándose de esta manera una inútil reduplicación de funciones.

A nuestro juicio, el Tribunal construye una doctrina que, llevada hasta el final, haría imposible la existencia de personal eventual en nuestras Administraciones. Pero además, al entrar a valorar quién o en qué casos se pueden desenvolver las mismas competencias por personal funcionario, se puede incurrir en error por desconocimiento. Por su concisión, la lectura de las RPT puede generar una aparente coincidencia de cometidos que no es fácil discernir desde fuera de la organización administrativa. Y viceversa, desde la parca definición legal, resulta arriesgado sugerir que determinados puestos de la RPT podrían desempeñar las funciones propias del personal eventual.

La sentencia de 26 de junio de 2008 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (JUR 2008\272065), al conocer la resolución de 16 de septiembre de 2004 del director general de la Función Pública, por la que se daba publicidad a la relación de puestos de trabajo del personal eventual de la Generalitat de Catalunya, también es digna de resaltar para evidenciar las contradicciones en el seno de un mismo tribunal. Dicha RPT incluía respecto de cada uno de esos puestos de trabajo de personal eventual estas tres clases de datos informativos: sus características esenciales [CE]; el número, fecha y clase de acto que dispuso su creación; y su asimilación a efectos retributivos [AR]. La información sobre características esenciales [CE] se expresaba a través de estas tres claves: ES = puesto estructural; AE = puesto de asesoramiento especial; y PS = puesto de políticas sectoriales. Y la información relativa a la asimilación a efectos retributivos [AR] se exponía, a su vez, con estas otras «claves de asimilación al efecto retributivo»: 1 = puesto con retribución asimilada a personal funcionario; 2 = puesto con retribución asimilada a alto cargo; 3 = puesto con retribución específica; y 4 = puesto sin retribución. El argumento principal con que la sentencia justificó su pronunciamiento anulatorio fue que la controvertida RPT no cumplía el contenido mínimo que legalmente resultaba exigible.

Esta sentencia fue impugnada en casación, que fue resuelta por STS de 22 de junio de 2011, anulando la sentencia de instancia (casación 5536/2008, RJ 2011\5935). Vale la pena trascribir en su integridad el FJ 3 de esta sentencia que, reproduciendo en lo fundamental la anterior STS de 26 de mayo de 2008, será calcada en el resto de asuntos sobre la cuestión debatida:

Tiene razón la Generalitat de Catalunya en que lo que viene a aducir sobre que el especial régimen legal aplicable al personal eventual está contenido en el artículo 20.2 de la Ley 30/1984 LMRFP y, según lo dispuesto en este precepto legal, es el acto de creación el que determinará sus características y retribuciones y, por lo que hace a estas últimas, podrá disponer su asimilación a alto cargo o establecer retribuciones propias y exclusivas del puesto.

Es correcto también lo que sostiene, con base en la sentencia de esta Sala de 26 de mayo de 2008 (Casación 662/2004), que, por la propia naturaleza que según dicho régimen legal especial corresponde al personal eventual, no es exigible a la RPT que precise los requisitos de quienes pueden ser libremente nombrados y cesados como personal eventual.

Acierta igualmente en lo que afirma sobre que la versión vigente en 2004 del artículo 16 de la Ley 30/1984

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[la resultante de la redacción introducida por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre] ha prescindido de la necesidad, antes establecida, de que la RPT incluya las características esenciales y, en lo que concierne a las retribuciones, únicamente dispone que se incluyan las complementarias.

Como así mismo es de compartir que, en lo concretamente referido a las retribuciones, únicamente tendrán reconocidos el complemento de destino y el complemento específico los puestos de personal eventual cuyas retribuciones hayan sido asimiladas a personal funcionario.

Consiguientemente, deben acogerse esas infracciones que son denunciadas en los dos motivos de casación porque, como principalmente razona el recurso, no es exigible que en la RPT correspondiente al personal eventual necesariamente figure una referencia a los requisitos, a las características esenciales y a la totalidad de sus retribuciones; y tampoco cabe considerar que lo anterior impida el conocimiento de todos estos datos, pues podrán ser conocidos a través de lo que sobre ellos se haya establecido en el correspondiente acto de creación que, precisamente, la aquí polémica RPT sí se preocupa de identificarlo de manera completa al indicar la clase de disposición que decidió esa creación, su número y su fecha.

Y no siendo de apreciar incumplimiento legal en la RPT controvertida, debe decaer esa principal idea que parece animar el razonamiento de la sentencia recurrida de que la Administración demandada ejercitó la discrecionalidad inherente a su potestad de autoorganización de manera arbitraria.

También fue objeto de impugnación la resolución de 11 de abril de 2005 de la Generalitat de Catalunya por la que se hacía pública la RPT de personal eventual para el año 2005. El recurso, también interpuesto por el sindicato UGT, fue resuelto por STSJ de Cataluña de 3 de julio de 2009, que, con los argumentos conocidos, entendió que la RPT no había cumplido con el mínimo contenido exigido por el legislador. Añadirá algún elemento novedoso, al entrar en el análisis de los requisitos exigidos a las plazas controvertidas:

Referente al Departament de Cultura, los puestos de trabajo de Coordinador Territorial, que tiene la calificación de estructural, cuando en el resto de los Departamentos de la Generalitat, el mismo puesto de trabajo es desempeñado por funcionarios de libre designación. Pero nada se acredita en este aspecto, ni tampoco es óbice que la coordinación territorial, en el mencionado Departamento, por su específico contenido y finalidad merezca ser desempeñado por personal eventual.

Sin embargo, los puestos de trabajo de dirección del Museu de la Ciència y de la Técnica de Catalunya y Museu d›Historia de Catalunya, son, efectivamente, puestos que deberían estar reservados a funcionarios, sin que en su función aparezca justificada ni la confianza ni tampoco el asesoramiento exigible en estos casos. Lo mismo cabe decir de los puestos de Director de la Casa de les Llengues, y Director del Centre de Mediació Familiar de Catalunya, que son reservados a personal eventual, y deberían ser desempeñados por funcionario, pues tampoco se cumple en este caso el requisito exigido en el artículo 12 del DL 1/1997.

Esta sentencia fue recurrida en casación ante el Tribunal Supremo, que resolverá en la STS de 22 de junio de 2011 (RJ 2011\5935), anulando la sentencia de instancia, reproduciendo literalmente la argumentación jurídica contenida en sus previas sentencias de 26 de junio de 2008 y 22 de junio de 2011. A las que añadirá, por lo que al concreto caso se refiere: «[...] no siendo preciso que la referida Relación incluyera ni especificara el concreto contenido funcional de los citados puestos y siendo ésta la única razón que, al parecer, tuvo en cuenta la sentencia recurrida para entender que se trataba de puestos que debían ser reservados a funcionarios, es por lo que también procede estimar este segundo motivo de casación».

5.3 Y en consecuencia, ¿debe motivarse el acto discrecional de reserva de un puesto para personal eventual en una RPT? De nuevo las contradicciones en la jurisprudencia y la innovadora doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha.

Del análisis de esta jurisprudencia, fundamentalmente la del Tribunal Supremo, sorprende que, partiendo de la impecable fundamentación jurídica sobre la exigencia de justificación de la reserva de puestos de trabajo en las RPT, al objeto de evitar cualquier sospecha de arbitrariedad, se termine justamente por no exigir que las RPT concreten ni motiven, siquiera mínimamente, el contenido funcional de los puestos de personal eventual. El TS parece justificarlo en el argumento circular al que ya hemos hecho referencia: si por imperativo legal su nombramiento y cese es libre, basado en criterios de estricta confianza, afinidad o proximidad política, el tribunal no puede exigir una motivación que iría en contra de la caracterización discrecional especial de tal potestad administrativa. La doctrina del Tribunal Supremo es clara y consolidada.

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5.3.1 La doctrina consolidada y unánime del Tribunal Supremo: los actos de nombramiento y cese del personal eventual como «acto administrativo singular y específico dentro de la categoría de los actos discrecionales», que no requieren motivación, bastando el criterio de confianza

Las sentencias de referencia de 2 de septiembre de 2004 y 17 de marzo de 2005 ya manifestaron de modo concluyente la fundamentación jurídica de esta interpretación, como vimos anteriormente. Otras posteriores, también merecen una cita en este trabajo.

Comenzando por la STS de 26 de mayo de 2008 (RJ 2008\5330), que resolvió en casación sobre la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco 672/2003, de 11 de julio (rec. 3330/1997), que había estimado parcialmente el recurso deducido contra un acuerdo de la Diputación Foral de Vizcaya sobre relación de puestos de trabajo de personal eventual. Esta sentencia obligaba a la Diputación a modificar la RPT vigente para el resto de funcionarios con el objeto de incluir la RPT del personal eventual, previa su valoración técnica, a realizar teniendo en cuenta la naturaleza de los puestos, sus funciones, régimen, sistema de nombramiento y cese. Exigirá que en esta: «[...] deberá constar su número, características y retribuciones sin que sea necesario el perfil lingüístico, fecha de preceptividad y otros requisitos exigidos para el personal no eventual».

El Tribunal Supremo anula la sentencia basándose en estos dos argumentos:

El personal eventual es el que desempeña solamente funciones de confianza o asesoramiento especial y su nombramiento y cese son libres, por lo que no es necesario que se reclute entre funcionarios ni que cumplan requisitos específicos de cualificación quienes sean nombrados con ese carácter. Por otra parte, no constituye mérito para el acceso a la función pública haber ejercido como tal. Esta caracterización que hace la propia Ley 30/1984 en su artículo 20 sitúa a este tipo de personal en un plano absolutamente distinto al de los funcionarios de carrera cuyos derechos no se ven afectados por lo que se disponga para los puestos ocupados por personal eventual ya que, como se ha dicho, el propio legislador les atribuye un régimen absolutamente diferente al de aquéllos […]. La mención de la repercusión de los puestos del personal eventual sobre el conjunto de la organización interna de la Diputación Foral no es suficiente porque no apunta, ni siquiera indiciariamente, en qué medida esos puestos, al margen de que figuren en una Relación autónoma o se integren en la general, pueden repercutir en la posición de los recurrentes.

Para concluir, seguidamente:

En efecto, además de no ser obligado que los puestos de personal eventual figuren, junto con los reservados a funcionarios y los de los contratados laborales en una Relación única, resulta que, por su propia naturaleza, no es exigible precisar requisitos a quienes pueden ser libremente nombrados y cesados. En este sentido, el Auto de 30 de abril de 1999 de la Sala de Bilbao dice sobre estas cuestiones: «De todo lo cual no puede sino concluirse con la Administración demandada la no necesidad de figurar en la relación de puestos de trabajo, en referencia al personal eventual, los datos relativos al perfil lingüístico, fecha de preceptividad, titulación, nivel y demás requisitos exigidos exclusivamente para el personal no eventual».

Estas consideraciones, que son acertadas, desvirtúan los motivos de la demanda que reprochaban a la resolución recurrida no incluir tales aspectos. Y, desde ese mismo planteamiento, privan de razón a las alegaciones relativas a la falta de valoración técnica de estos puestos y a la ausencia de intervención de la comisión de seguimiento del proceso de valoración, pues, según se ha visto, la propia Ley define su contenido y, al permitir el nombramiento libre de quien deba desempeñarlos sin exigir ningún requisito específico para ello, está excluyendo la necesidad de ese procedimiento de calificación del puesto. Lo mismo sucede con el motivo referente a la falta de definición de las características de los puestos porque esa indicación existe desde el momento en que la Relación de Puestos de Trabajo describe el cometido de cada uno: secretaría de diputado foral, asesor departamental, consultor principal o general, responsable de comunicaciones, asesor de prensa, responsable de protocolo, asesor técnico. Indicación que es suficiente tratándose de puestos para este personal eventual.

Igual de rotundo se ha manifestado el Tribunal Supremo en el compendio de sentencias que resolvieron sobre el nombramiento como personal eventual por el presidente del Consejo General del Poder Judicial de los jefes de prensa de distintos Tribunales Superiores de Justicia (desde una primera sentencia de 17 de diciembre de 2002, RJ 2003\1209; hasta las más recientes de 6 de junio y 19 de octubre de 2012, RJ 2012\7636, 7637, 7638, y 2012\10234), o con idéntica doctrina, sobre las secretarias de vocal de 13 de junio

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de 2012 (RJ 2012\7639). Tras una prolija argumentación sobre la bondad de la protocolización y extensión del modelo de los gabinetes de comunicación a todos los Tribunales de Justicia en el año 2005, como «piedra angular» de una opción de «política de comunicación activa y coordinada entre todos los Tribunales Superiores». De modo que: «[...] la transmisión a todos los medios de comunicación, en régimen de igualdad, de una información sin distorsiones respetuosa de los derechos fundamentales afectados en los procesos, en especial los de naturaleza penal, para garantizar la publicidad de la Justicia consustancial a toda sociedad democrática “hasta la frontera que marcan las leyes” (sic del Protocolo citado) era la función primordial que se les atribuyó y, a juicio de esta Sala, se subsume en las de asesoramiento o confianza del artículo 138 del Reglamento de organización y funcionamiento del CGPJ». Por ello, poco deben importar el resto de funciones típica y materialmente administrativas que los demandantes dicen haber desempeñado, pues «el listado de actividades concretas que se detalla en la demanda como efectivamente realizadas en los servicios prestados por la recurrente no se aparta de esta consideración, en cuanto supone conciliar en múltiples casos la difusión de información con la reserva debida en cada proceso. La singularidad y novedad de las funciones atribuidas a los Gabinetes de Comunicación enerva la queja que se funda en la comparación respecto de otros puestos preexistentes en la propia sede del CGPJ ocupados por personal funcionario o laboral».

Para concluir en este argumento circular al que nos venimos refiriendo: «El cese definitivo que ahora se impugna era libre, como ha corroborado la jurisprudencia de esta Sala respecto del personal eventual al servicio del CGPJ (sentencia de 17 de diciembre de 2002), lo que excluye la queja de arbitrariedad».

Muy expresiva es, en efecto, la doctrina contenida en esta sentencia de referencia (se juzgaba sobre el cese de una secretaria de vocal del CGPJ), que reproducimos en su literalidad:

Reiteradamente ha expuesto la jurisprudencia (entre otras, en sentencias de 10 y 11 de enero de 1997 de la Sala Tercera, Sección Séptima, del Tribunal Supremo)1que el nombramiento (o la facultad de no nombrar a la persona propuesta) para cargos de libre designación constituye un acto administrativo singular y específico dentro de la categoría general de los actos discrecionales (letra f del artículo 54.1 de la Ley 30/1992 y modificada por Ley 4/1999), consistiendo la singularidad en que tales nombramientos se basan en la existencia de un motivo de confianza que la autoridad facultada para la designación ha de tener en la persona designada, relación de confianza que sólo puede apreciar esa misma autoridad que verifica el nombramiento. En esta línea, ya señaló también la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal, de 20 de noviembre de 1986, que la característica aplicable a los funcionarios eventuales estriba en que son nombrados y separados libremente.

[…] Del examen precedente se infiere que la confianza sólo puede ser apreciada por la autoridad que verifica el nombramiento sin estar sometida al requisito formal de hacer una exposición de los motivos en virtud de los cuales prefiere a determinada persona respecto a otra u otras o bien no concede esa confianza a determinada persona y la referencia a las condiciones subjetivas determinantes de la confianza que concurren en el designado para un cargo no son susceptibles de fiscalización en vía jurisdiccional, pues la característica aplicable a los funcionarios eventuales estriba en que son nombrados y separados libremente por la Administración, de acuerdo con sus normas especiales (FJ 5º)

Para concluir resaltando los límites, casi absolutos, al control judicial de la discrecionalidad en los actos administrativos de nombramiento y cese del personal eventual, en estos términos: «[…] en la materia que aquí se está enjuiciando existe una regulación específica y no concurren las circunstancias aducidas por la

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parte actora al ser factores de confianza los inherentes a la designación, por tratarse de un acto administrativo singular y específico dentro de la categoría de los actos discrecionales (como ha reconocido esta Sala y Sección en su sentencia de 30 de noviembre de 1999), pues la naturaleza del puesto de trabajo que venía desempeñando la recurrente, se fundamenta en la pérdida de confianza, lo que determinó su cese por la autoridad competente […] y habiéndose adoptado éste a propuesta de la Vocal para la que la funcionaria eventual prestaba sus servicios, no puede sostenerse que se haya producido vulneración del principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos».

5.3.2 La doctrina contraria del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha sobre la exigencia de motivación del nombramiento de personal eventual, como acto discrecional especialmente necesitado de justificación

Esta doctrina consolidada del Tribunal Supremo no ha sido seguida, al menos en su expresión tan tajante, por los Tribunales Superiores de Justicia, aunque también es cierto que son contadas las decisiones judiciales que han exigido una motivación especial a los supuestos de inclusión en RPT o de nombramiento o cese que han debido resolver.

Sirva como ejemplo la STSJ de Galicia 444/2014, de 2 de julio (RJCA 2014\617), que, al juzgar sobre la legalidad de la RPT del Concello de Ourense, en la reserva para personal eventual de los puestos de auxiliar de grupo político, chófer de la alcaldía, coordinador de grupo político, director de comunicación, director de museo provincial, secretario de alcaldía, técnico asesor municipal y técnico de comunicaciones y relaciones públicas, anula estos puestos en función de un sencillo y escueto argumento, con referencia a la excepcionalidad de este tipo de personal, ya declarada en la STS 2 de septiembre de 2004: «[...] no justificándose la reserva se impone acoger este motivo del recurso y declarar su nulidad».

Destaca la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en las sentencias dictadas a propósito de una RPT provincial y la reserva y posterior nombramiento de puestos de personal eventual (sentencias de 29 de marzo de 2012, 3 de diciembre de 2012 y 17 de marzo de 2014). Esta doctrina es excepcional en el grueso de la jurisprudencia analizada e innovadora al interpretar la exigencia de motivación que deriva de la regulación normativa del personal eventual, pues han descendido al detalle en el análisis de los puestos cuestionados, en la significación y contenido que cabe atribuir a las funciones de confianza y asesoramiento especial.

Nos centraremos aquí en la exigencia reforzada de motivación que deriva el Tribunal de la normativa aplicable y de la excepcionalidad que debe caracterizar la provisión de estos puestos. Como se constata en el estudio que venimos realizando, si bien el Tribunal Superior de Justicia toma como punto de partida la doctrina del Tribunal Supremo para deducir unas determinadas consecuencias hermenéuticas, su posición final es diferente. Se aprecia con claridad en esta fundamentación jurídica:

De acuerdo con lo que deriva de la sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de marzo de 2005, entre otras, este tipo de puestos eventuales debe tener como contenido la realización de funciones de confianza y asesoramiento y, además, es preciso que no se les asignen tareas identificables como permanentes dentro de la organización administrativa correspondiente. Precisamente el demandante denuncia que los puestos en cuestión invaden este tipo de tareas, y señala que en cualquier caso la motivación de la Administración es insuficiente para justificarlos. Esta misma sentencia recuerda que los puestos reservados a personal eventual son excepcionales.

Esta caracterización excepcional de esta clase de puestos, y la necesaria garantía de la protección de las funciones «normales de la Administración Pública» (como las llama la sentencia citada) reclama de la Administración una motivación completa y exhaustiva que permita evidenciar sin lugar a dudas que no se está introduciendo en la estructura administrativa a personas que, sin pasar por el más mínimo control de mérito y capacidad, acaban ejerciendo funciones para las que se reclama la debida preparación que atribuye la superación de las debidas pruebas selectivas y que adorna, por definición, a un funcionario de carrera. Pues de no ser así, no sólo se corre el peligro de que las funciones administrativas se desempeñen por personas carentes de la debida preparación, sino que, por lo que nos interesa desde la perspectiva del presente procedimiento, se estaría vulnerando el principio de igualdad en el acceso a los cargos y funciones públicas (art. 23 CE) no sólo porque accederían personas sin pasar por las debidas pruebas, que sin embargo sí se exigen a otras, sino porque a estas otras, que habrían demostrado su mérito y capacidad para desempeñarlas, se les impediría el acceso.

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[...] La motivación en la creación de este tipo de puestos debe presentar unos caracteres de exhaustividad que permita conocer sin lugar a dudas que los mismos no suponen suplantación de funciones propias, típicas y reservadas de los funcionarios de carrera. Ya hemos visto cómo el Tribunal Supremo marcaba el carácter de excepcionalidad de este tipo de puestos y marcaba, asimismo, la línea que éstos nunca pueden traspasar, a saber, la de las funciones ordinarias de naturaleza administrativa; so pena, añadimos nosotros, admitiendo el planteamiento del recurrente, de vulneración del art. 23.2 CE, en la forma que más arriba hemos señalado. Ahora bien, si la motivación en la creación del puesto no es lo suficientemente clara en la expresión de las funciones concretas que el mismo está llamado a desempeñar, el control de tales extremos se hace inviable, razón por la cual lo que en principio puede ser una mera infracción de legalidad ordinaria (la falta o insuficiencia de motivación, art. 54 Ley 30/1992) adquiere rango de infracción constitucional al hacer inviable el control ya mencionado. Esta obligación de detalle también se refuerza si se observa cómo el art. 12 de la Ley 7/2007, de 12 abril, del Estatuto Básico del Empleado Público menciona que estos puestos «solo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial», luego hay que detallar las funciones, hay que describirlas, hay que calificarlas como de esa naturaleza y, por último, hay que atribuir solo esas funciones.

Tras esta interpretación, el Tribunal Superior de Justicia analizará una a una cómo se han calificado, descrito, concretado cada una de las funciones y tareas específicas que se atribuían a los puestos discutidos: coordinador de gabinete de presidencia, conductores de presidencia y de vicepresidentes, secretaria de presidencia, secretarios de grupos políticos, asesor/coordinador, asesor plataforma digital informática, asesores de vicepresidentes, secretarios de gabinete de área. No solo eso, sino que también comparará estas funciones con las desempeñadas en otros puestos de personal funcionario. Tras este análisis exhaustivo y de alcance integral sobre todas y cada una de las determinaciones del puesto de trabajo, terminará por anularlos en su totalidad.

En este análisis de precisión, a modo de bisturí cirujano, será determinante un argumento adicional que tampoco goza de unanimidad jurisprudencial, cual es la prohibición de que determinadas funciones que realiza el personal eventual puedan ser también desempeñadas por personal funcionario.

5.3.3 ¿Es acorde con la legalidad que algunas de las funciones que definen un puesto de personal eventual puedan ser desempeñadas por personal funcionario? En particular, las funciones de «asesoramiento especial»

El esfuerzo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha por desmenuzar el contenido de las funciones encomendadas a los puestos discutidos lo lleva a constatar que algunas de ellas podrían también desempeñarse por personal funcionario. Según su rigurosa interpretación del artículo 12 EBEP, concluirá que cualquier función que pueda ser desempeñada por un funcionario público, aunque esta tenga las notas propias de asesoramiento o confianza, no encajaría en la definición normativa del personal eventual.

A nuestro juicio, si bien la apreciación del Tribunal es adecuada en algunos de los supuestos, lo cierto es que en otros da la impresión de haberse dejado llevar por una apreciación subjetiva acerca del contenido de unos puestos que solo tienen sentido si son, precisamente, de confianza o asesoramiento del órgano político con competencia para su nombramiento. Una exacerbada exigencia de justificación y motivación de cada función llevaría a la imposibilidad de nombramiento de personal eventual por los órganos habilitados legalmente para ello, como sucedió en la corporación demandada. Dirá el Tribunal, específicamente respecto a los puestos de asesoramiento y coordinación:

Como vemos, se habla de asesoramiento especial y de coordinación. Dejando de lado que la coordinación —función típica de la Administración pública, hasta el punto de mencionarse en el art. 103 CE— no está dentro de las menciones del art. 89 de la Ley 7/1985, o art. 12 de la Ley 7/2007, por otro lado se utiliza meramente la expresión general «asesoramiento especial» sin mayor especificación de en qué consiste, a qué se extiende o qué carácter y naturaleza es el asesoramiento en cuestión. Lo que hay que atribuir al puesto son solo [...] «funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial», pero si no se detallan y especifican tales funciones, sino que la Administración se limita a repetir la caracterización legal general, no hay manera de conocer realmente el contenido del puesto. El asesoramiento (asesoramiento legal, asesoramiento técnico en las más diversas materias o áreas) también es tarea de distintos funcionarios, incluso algunos de ellos con habilitación de carácter estatal, y no digamos la coordinación, propia de cualquier Jefatura de órgano o unidad administrativa.

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Para incidir en cuanto a la previsión en la relación de puesto de trabajo de los que se calificaban indistintamente a cubrir por personal eventual o funcionario, que:

[...] el mero hecho de que la Administración reconozca que estos puestos pueden ser desempeñados por funcionarios de carrera demuestra que no deben ser desempeñados por personal eventual. La clasificación de un puesto de trabajo como para ser desempeñado, indistintamente, por cualquier clase de personal, carece del más mínimo encaje jurídico en nuestro sistema de función pública y sólo puede ser calificado de extravagancia. Precisamente estamos diciendo en el fundamento jurídico anterior que las funciones del personal eventual y las de los funcionarios de carrera son de naturaleza diferente y diversa, y resulta que a continuación nos hallamos con la afirmación de que tales funciones pueden ser indistintamente realizadas por unos y otros funcionarios. Si a los tres puestos que se acaban de mencionar pueden acceder los funcionarios de carrera, por definición han de estar excluidos de los mismos el personal eventual.

Hay que señalar que esta doctrina es novedosa y original respecto de la jurisprudencia dominante. Vimos ya el conjunto de SSTS que entendieron ajustado a derecho, que las funciones desempeñadas por personal eventual pudieran estar también atribuidas a personal funcionario (por todas STS 13 de junio de 2011, sobre el nombramiento como personal eventual de las secretarias de vocal de los miembros del CGPJ). No es este el criterio para delimitar el contenido de las exclusivas funciones del personal eventual, sino el contrario, que las funciones de personal funcionario no puedan ser desempeñadas por personal eventual. Como se desprende de la STS de 20 de julio de 2011 (RJ 2011\6668), que resuelve el recurso de casación interpuesto frente a la STSJ de Valencia de 30 de junio de 2008, estimatoria parcialmente del recurso contra el acuerdo de la Asamblea General del Consorcio para el Servicio de Prevención y Extinción de Incendios y Salvamento de Valencia, por el que se aprueba su relación de puestos de trabajo. En este caso, los Estatutos del Consorcio habían previsto un puesto de gerente con funciones administrativas y de dirección del personal, que finalmente se destinó para ser cubierto por personal eventual:

[...] El hecho de que algunos de los cometidos previstos en el artículo 21.2 de los Estatutos del Consorcio — desarrollar la gestión económica, proponer las reformas, elaborar proyectos o planes de actuación, elaborar la memoria— le parezcan al escrito de interposición de carácter no técnico no es determinante, ya que, sin perjuicio de la calificación que merecen esas concretas tareas, lo decisivo es el conjunto de las que se le encomiendan[...].

Lo cierto es que la cuestión dista de estar clara, y el EBEP la deja más abierta a alguna que otra interpretación torticera fruto, entre otros, de la norma que permite la aplicación al personal eventual «en lo que sea adecuada a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera», cuando es evidente la lejanía de ambas figuras en cuanto a su «naturaleza» precisamente.

Si nos detenemos con mayor atención en la doctrina del TSJ de Castilla-La Mancha al hilo de cada una de las funciones encomendadas al personal eventual en la RPT cuestionada, también nos encontramos con alguna precisión de relevancia, también bastante excepcional. Citemos algún ejemplo.

En lo que se refiere a las funciones de coordinación, ya la STS de 23 de enero de 1997 (RJ 1997\414), al resolver el recurso interpuesto por la Diputación de Sevilla contra sentencia del TSJ de Andalucía, de 7 de noviembre de 1990, revocó en parte la sentencia que anuló el acuerdo de aprobación de plantilla al contemplar como puestos de personal eventual los de coordinadores de diversas áreas y servicios. Dirá el TS, «con respecto a los puestos de trabajo, aun reconociendo la posibilidad de haber especificado con mayor amplitud las tareas a ellos encomendadas, sin embargo también es preciso valorar que, en realidad, definido desde el punto de vista material el sector o área al que se extienden sus funciones y limitadas éstas a las de coordinación, concurren los elementos mínimos suficientes para caracterizarlos esencialmente». En sentido similar, la STS de 13 de noviembre de 1995 (RJ 1995\8625). El TSJ de Cataluña, siguiendo esta doctrina, también entendió correcto que entre las funciones del personal eventual se encontraran las de coordinación territorial de un departamento de la Generalitat (STSJ 3 de julio de 2009).

Este mismo Tribunal ha interpretado que, en tanto esta tarea también es desempeñada por funcionarios de carrera, el análisis de la función debe complementarse con el criterio de la confianza que caracteriza también al personal eventual y, en su caso, con la «estructuralidad» o el «carácter permanente» del puesto en discusión. Una interpretación diferente y excesivamente restrictiva podría llevar a excluir cualquier puesto de personal eventual con funciones de asesoramiento: «[...] si bien el asesoramiento es una distinción clara

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del personal eventual, no es la única, por cuando la confianza también es relevante y puede ser el fundamento de un puesto de trabajo eventual, en los términos que caracteriza y distingue esta especialidad funcionarial de marcado contenido político. Por ello nada impide que dentro de la RLT de funcionarios de carrera aparezcan también puestos en los que el asesoramiento pueda ser parte sustancial de la función encomendada».

Respecto a las funciones de «asesoramiento especial», tampoco aparecen definidas normativamente. El antecedente más inmediato, el artículo 105 del Real Decreto 3946/1977, de 6 de octubre, llegó a señalar, respecto de los funcionarios de empleo a los que se asignaban funciones de asesoramiento especial, que serían nulos los nombramientos de estos funcionarios carentes de titulación adecuada. Ello suponía una garantía para quien recibía el asesoramiento especial, por cuanto se entendía que, para ofrecer dicho asesoramiento, debía disponerse de una titulación académica o profesional que lo habilitara para ello. En la actualidad, el concepto sólo puede extraerse, con cierta dificultad en algún caso, de su comparación con lo que se entiende por asesoramiento general, tal como ha venido señalando la jurisprudencia.

Así, el asesoramiento especial debe distinguirse de las funciones de asesoramiento general que se corresponde con los típicos cometidos profesionales de emisión de informes o dictámenes, jurídicos o técnicos, en actividades propias y de carácter permanente de la Administración Pública. Son las tareas normales de asesoramiento general asignadas tanto a funcionarios con habilitación de carácter nacional, como a los técnicos de las escalas de Administración General como Especial, que se corresponden con los cometidos propios de los funcionarios de carrera. El asesoramiento del personal eventual, al contrario, está más cercano al ámbito político y de confianza personal. Como ha señalado la STS de fecha 9 de febrero del 2004, al referirse a las funciones de asesoramiento especial como: «funciones ajenas a las que describe para los funcionarios de la Escala de Administración General el artículo 169 del Texto Refundido del Real Decreto Legislativo 781/86, de 18 de abril». O la STC 235/2010, de 5 de octubre, que diferencia este tipo de confianza ligada a los puestos de asesoramiento como de distinta naturaleza de la que se predica para el personal de libre designación: «No nos hallamos aquí en presencia de nombramientos para cargos políticos, caracterizados por la libérrima decisión de quien sea competente para efectuar el nombramiento; ni ante la designación de personal eventual, cualificado, según el art. 20.2, párrafo segundo, de la Ley 30/1984, por la “confianza o asesoramiento especial” de las funciones que pueden encomendársele. La confianza que, en este sentido, puede predicarse de la libre designación, en cuanto modo de provisión entre funcionarios de puestos de trabajo, es la que se deriva de la aptitud profesional del candidato, puesta de manifiesto en los méritos esgrimidos, esto es, en su historial funcionarial» (FJ 13).

Quizás hubiera resultado clarificadora, como ya se ha señalado por la doctrina, haber incorporado la puntualización que realizaba el Borrador del Anteproyecto de Ley del Empleado Público, al referirse al asesoramiento «político», que finalmente no llegó al texto definitivo.

Sobre los difusos límites del concepto de «asesoramiento especial», traemos a colación sendos informes contradictorios de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, de 3 de julio de 2001, y de la Comunidad Autónoma de Illes Balears, de 22 de febrero, al resolver sobre idéntica consulta: «[...] si el personal eventual de libre designación puede formar parte de las Mesas de contratación y actuar en funciones de asesoramiento técnico de las mismas». El primero de ellos entendió que, dado el carácter genérico de la redacción del entonces artículo 81.2 LCAP, solo cabía una respuesta afirmativa a «la posibilidad de la Mesa de solicitar cuantos informes técnicos considere precisos y se relacionen con el objeto del contrato». Sin embargo, el segundo de los informes, interpretó que la función de asistencia al órgano de contratación es eminentemente técnica, «desprovista de todo significado político, de ahí que la oportunidad que debería presidir su composición no sólo debería ser en atención a la condición que con respecto al órgano de contratación tengan sus miembros según los requisitos establecidos en las normas que las regulan, sino atendiendo también a la cualificación técnica que en relación de la contratación de que se trate deban ostentar los mismo».

Ambos informes debidamente fundamentados en derecho llegan a conclusiones diferentes, lo que demuestra no solo la total indefinición del contenido de la llamada «función de asesoramiento especial» prestada por el personal eventual, sino también, y consecuentemente, las diversas posturas que podemos encontrar frente a dicha función.

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En definitiva, si bien los supuestos en que se plantea la duda de si el ejercicio de determinados puestos o cargos puede ser desempeñado por personal eventual son los menos, no es menos cierto que las Administraciones Públicas no dudan en cubrir con personal eventual puestos de trabajo que, por las funciones que deben desempeñar son, a todas luces, propios y reservados a funcionarios de carrera. Así, se han cubierto por personal eventual puestos de trabajo de técnicos de administración general, inspectores de obras, encargados de limpieza de dependencias municipales, jefes de la policía municipal, directores del servicio de obras, etcétera, siendo rectificados estos nombramientos en todos los casos por los Tribunales de Justicia.

Pero el problema no radica en deslindar estos puestos tan evidentemente administrativos. La cuestión es que, si seguimos la consolidada doctrina del Tribunal Supremo, poco exigente en la caracterización de estos puestos y menos en la motivación de los nombramientos, circunscribir los casos más conflictivos no resulta tarea sencilla.

Para ayudarnos en esta operación, resulta interesante la doctrina dictada por la jurisdicción social, donde encontramos ejemplos de una posible delimitación.

6 Una vía intermedia: la doctrina del orden jurisdiccional social Interpretación de las funciones de confianza y asesoramiento especial en casos flagrantes de fraude de ley

Si bien es cierto que por regla general es la jurisdicción contencioso-administrativa la competente para resolver los conflictos que surgen en relación con los empleados públicos, es numerosa la jurisprudencia del orden social respecto al personal eventual. Son todos supuestos de ceses de funcionarios eventuales donde se discute que sus tareas concretas encajen en los estrictos conceptos de asesoramiento o confianza especial. Los demandantes acuden a la vía social alegando el fraude de ley implícito en una relación que realmente no responde a las características normativas del personal eventual. La Administración, por su parte, opone en todo caso la excepción procesal de incompetencia de jurisdicción, no siempre con éxito, como veremos seguidamente.

La virtud de esta jurisprudencia es que, frente a la actitud más titubeante y en absoluto unánime de la jurisdicción contencioso-administrativa, en el orden social no se duda en entrar en el fondo del asunto y analizar pormenorizadamente las funciones que un determinado puesto de trabajo lleva asignadas. No escatima esfuerzos la jurisdicción social, en fin, en valorar la prueba y diseccionar los puestos en discusión para juzgar la legalidad de la relación de empleo de acuerdo con las tareas efectivamente desempeñadas.

La jurisprudencia parte de la regla general de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa (ex art. 9.4 LOPJ), que solo cedería en favor de la jurisdicción social si quedara demostrado el fraude de ley que pudiera cometer la Administración con el nombramiento como personal funcionario eventual de quien realmente desempeña funciones extrañas a su definición normativa y, además, se dieran las notas configurativas de una relación laboral.

Es cierto que alguna jurisprudencia más antigua entendió que, independientemente de las irregularidades que pudiera conllevar el desempeño de un puesto eventual, la única jurisdicción competente para juzgar una relación de empleo público era la contencioso-administrativa. Como señaló la STSJ de Canarias de 2 de diciembre de 1997, Sala de lo Social (AS 1997\5135), sobre nombramiento como personal eventual de un auxiliar administrativo de la secretaría particular de un Ayuntamiento: «[...] todas las supuestas irregularidades existentes durante la prestación del servicio no pueden comportar la conversión de esa relación administrativa en un contrato de trabajo, ni alterar la competencia jurisdiccional, pues sea cual sea la jurisdicción competente se determina por razón de la pretensión deducida […]. En el presente caso la petición es la declaración de fijeza laboral de la actora, mas tal petición se fundamenta en la afirmada irregularidad de una relación funcionarial de carácter eventual […] que es, en realidad, una pretensión propia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, pues lo que subyace a la petición explícitamente deducida es la impugnación de una decisión de la Administración: el nombramiento como funcionario eventual. Es ésta la verdadera pretensión ejercitada, y tal pretensión, en cuanto impugnatorio de un acto de la Administración, no puede ser conocida por la jurisdicción social».

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Sin embargo, este tipo de pronunciamientos es más bien excepcional. Por el contrario, es doctrina reiterada de la Sala IV del Tribunal Supremo atraer al orden jurisdiccional social los supuestos de contratación efectuada bajo la formalidad administrativa, si se demuestra que el contenido de la relación resulta propio de la contratación laboral, en aplicación del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 9.4 LOPJ. Digna de resaltar ha sido la STS 7439/2011, de 20 de octubre (recurso 4340/2010, RJ 2011\529), Sala de lo Social, en recurso de casación para unificación de doctrina sobre la jurisdicción competente en supuestos de cese de personal eventual (frente a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía 2386/2010, de 14 de septiembre, JUR 2010\343389):

Esta Sala IV del TS ha mantenido con reiteración que la delimitación del ámbito laboral y el administrativo se mueve en zonas muy imprecisas, debido a la idéntica alineación de las facultades para el trabajo, y ante ello, el art. 3.a del Estatuto de los Trabajadores ha permitido interpretar que el criterio diferenciador se halla en la normativa reguladora de la relación, y no en la naturaleza del servicio prestado. Pero para ello se hace preciso que el bloque normativo que rige la relación entre las partes, con destrucción de la presunción de laboralidad establecida en el art. 8.1 ET, implique una evidente exclusión del orden social. De ahí que haya de admitirse la competencia cuando se aprecia la irregularidad de la contratación, pues las Administraciones Públicas no están exentas de la posibilidad de actuar como empleadores sometidas a la legislación laboral y no pueden, por la vía de tales irregularidades, eludir las disposiciones de este marco normativo. La primera conclusión que se extrae es la que el cese del llamado «personal eventual» está excluido del objeto de actuación de los jueces de lo social. Sin embargo, para aplicar el régimen de los funcionarios de carrera habrá de darse una verdadera relación de personal eventual en los términos que el propio precepto establece (arts. 11 y 12 EBEP). (En idéntico sentido, STS de 22 de enero de 2008 RJ 2008\2774, de 14 de octubre de 2008 RJ 2008\7382; y de los Tribunales Superiores de Justicia de Extremadura, de 8 de abril de 2008 (AS 2008\1495), de Andalucía, de 30 de enero de 2013 AS 2013\744, y 11 de noviembre de 2008 JUR 2009\145858, de Canarias, de 26 de abril de 2012 AS 2012\1140; de Navarra, de 18 de junio de 2012 AS 2013\314; o Cataluña, de 27 de mayo de 2014 JUR 2014\223584.)

En este caso, el TS entendió que, para aplicar el régimen de los funcionarios de carrera, habrá de darse una verdadera relación de personal eventual en los términos establecidos en el EBEP, «y éste no atiende simplemente a la formalidad del nombramiento, sino de modo expreso, a las funciones atribuidas, “expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial”. Es aquí donde cobra particular relieve la necesidad de que los tribunales a los que se somete la impugnación del cese analicen la conformidad de la relación a una u otra naturaleza jurídica».2Esta jurisprudencia del orden social se ha visto enriquecida por otra fundamentación relevante al hilo de los incidentes procesales de incompetencia resueltos, entendiendo que el nomen iuris que califica una relación laboral debe ser contrastado, en un análisis de fondo de cada caso concreto, para comprobar su verdadera naturaleza. Podemos decir que, mientras la jurisdicción contencioso-administrativa opta por primar la forma que ha adoptado la contratación, la jurisdicción social atiende al verdadero contenido de la relación. Con apoyo en esta doctrina han sido numerosos los casos que los tribunales sociales han resuelto, delimitando las funciones que nunca deben corresponder al personal eventual. Valgan como muestra estas sentencias:

La STSJ de Galicia 2403/2014, de 30 de abril (Sala de lo Social, sección 1.ª, JUR 2014\208580), resuelve, en recurso de suplicación por incompetencia de jurisdicción, el cese de una funcionaria de la Consejería que prestaba servicios como personal eventual en la Secretaría general de Comunicación: «Conviene significar que la calificación jurídica que merezca la relación mantenida entre las partes no viene condicionada por la denominación que se le atribuya o por la opinión que al respecto puedan manifestar los interesados, pues como reiteradamente declara la doctrina jurisprudencial, los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la calificación que les otorguen los intervinientes (STS de 21 de julio de 1990); debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el “nomen iuris” empleado por los contratantes (STS 23 de octubre de 1989); siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es

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una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual (STS de 21 de julio de 1988 y 5 de junio de 1990)». En el caso concreto quedó demostrado que la actora efectuaba funciones propias de habilitada de gestión de pagos en el servicio de Gestión Económica de la Secretaria general de Comunicación, confirmando la calificación estrictamente laboral del puesto de trabajo y declarando la competencia del orden social.3Un caso similar fue resuelto por la STSJ de Andalucía 2344/2014, de 18 de septiembre (Sala de lo Social, JUR 2014\276926), que anuló el nombramiento como personal eventual de confianza de alto cargo (secretaria del alcalde) al quedar demostrado que la actora únicamente realizó tareas administrativas ordinarias bajo la dependencia y directrices del alcalde: «cometidos generales encuadrables dentro de la actividad administrativa ordinaria de la corporación». En términos similares, el caso resuelto por la STSJ de Canarias de 26 de abril de 2012 (Sala de lo Social, AS 2012\1140)) calificando de contrato laboral el desempeñado por la actora, formalmente personal eventual —Coordinadora de la Alcaldía—, tras comprobarse que se mantenía desde el inicio de su relación con la Administración Local un vínculo laboral desempeñando las tareas ordinarias de un administrativo en Intervención, Transporte y Servicios Sociales.

Sin embargo, cuando no ha quedado suficientemente demostrado el posible fraude de ley en la contratación del personal eventual, el orden social o declara su incompetencia o bien la necesidad de continuar las actuaciones, en su caso la celebración de juicio oral, para dirimir la cuestión de competencia. Es lo que se ha señalado, entre otras, en las STSJ de Cataluña de 5 y 27 de mayo de 2014 (JUR 2014\181260 y JUR 2014\223584, respectivamente), resolviendo sendos supuestos donde las actoras habían sido nombradas como personal eventual desempeñando funciones de secretarias personales del teniente alcalde de Reus, aduciendo que las tareas realmente desempeñadas se encontraban vinculadas con el partido político.

En cualquier caso, cuando la cuestión sobre la naturaleza de los puestos de confianza o asesoramiento resulta evidente a los tribunales del orden social, la solución es mucho más escueta y sencilla. Valga como muestra la STSJ de Cataluña (Sala de lo Social, sección 1.ª) 7857/2012, de 20 de noviembre (AS 2013\97), que, basándose en la doctrina del TS, resolvió en suplicación sobre la sentencia del Juzgado de lo Social de Barcelona de 26 de enero de 2012, que declaró la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para enjuiciar la nulidad del despido de varios funcionarios eventuales al servicio del Ayuntamiento de Barcelona que ocupaban puestos en su gabinete de prensa (Departamento de Prensa del Gabinete de la Alcaldía, Dirección del Gabinete, Dirección Técnica de Prensa de la Gerencia de Servicios Generales y Coordinación Territorial). Señala la sentencia que no cabe apreciar fraude de ley, entendiendo probado que, tal como constaba en un informe de la Dirección de Organización de la Gerencia de Recursos Humanos: «[...] los recurrentes realizan las funciones de asesoramiento especial y confianza y de acuerdo con las instrucciones que les daban los órganos de gobierno, es decir, alcaldes, concejales y cargos políticos, que son los que definen y dirigen la política informativa municipal hacia los medios de comunicación de acuerdo con los criterios de oportunidad y con reserva y confidencialidad de la información que manejan». Con reproducción de la doctrina del TS sobre las notas de permanencia y realización de tareas administrativas que no encajan en la definición normativa del personal eventual, entenderá probado que las funciones realizadas de asesoramiento especial y de confianza «de acuerdo con las instrucciones que les daban los cargos políticos antes citados que son los que tienen el poder de decisión política, no se puede aplicar la normativa laboral sino que por sus funciones de confianza y asesoramiento especialmente es lo que caracteriza esta clase de personal público que son los actores en los que es consustancial las notas de afinidad y proximidad política que es inherente a la confianza, como ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo».

Tampoco se vislumbra demasiado empeño en demostrar la naturaleza de la relación cuando las funciones anudadas a un puesto de trabajo son evidentemente administrativas. Como expresara la STSJ de Andalucía (Sala de lo Social) 2467/2004, de 2 de diciembre (AS 2005\1197), diferenciando la naturaleza laboral o

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funcionarial de los puestos eventuales: «La figura del personal eventual en régimen administrativo, personal de asesoramiento o de confianza política cuya naturaleza es absolutamente ajena al mundo laboral [...] configurándose como personal de confianza política [...] Suele ocupar habitualmente puestos de asesoría (política o técnica), secretaría particular, etc… pero nada impide, dado su carácter, que desempeñe otras funciones, siendo su número limitado y por consiguiente ceñido a los puestos citados. Por ello el personal eventual en régimen administrativo no tiene la más mínima relación (excepto su temporalidad) con el eventual en régimen laboral, pudiendo alcanzar tan solo su indefinición con carácter laboral en los supuestos en los que la Administración incumpliera grave y absolutamente la normativa administrativa que lo regula y, al tiempo, se dieran las notas configurativas de la relación de trabajo» [la cursiva es nuestra].4Sin embargo, un repaso a la jurisprudencia anterior nos desvela que la tendencia al control por el orden social de estas cuestiones es relativamente novedosa. Una muy abundante jurisprudencia de los años noventa revela una actitud bastante más cautelosa sobre la competencia de la jurisdicción social en el enjuiciamiento de nombramientos y ceses de personal eventual. Valgan como muestra los siguientes pronunciamientos:

La STJ de las Islas Canarias, de 28 de enero de 1997 (AS 1997\417), que declaró la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para resolver sobre el cese de varios funcionarios de una corporación municipal que habían venido prestando servicios como administrativo de Negociados Ordinarios, y como director administrativo del Mercado Municipal, aparte de algún otro de asesoramiento en la Alcaldía: «Estas dos notas son las que sirven a la juzgadora de instancia de soporte para laboralizar a los actores, razonando que la prestación de servicios fue ordinaria y permanente (en lugar de serlo en puestos de confianza política). Sin embargo, a la Sala tales notas les parecen insuficientes para acceder a la radical transformación de un vínculo administrativo de confianza política a un vínculo laboral fijo. El primer dato (la prestación de servicios con funciones comunes y permanentes) no constituye irregularidad alguna, pues las normas antes citadas no imponen que esta confianza política tenga que prestarse en puestos determinados (aunque lo normal es que, según se dijo, sea como Asesoría, Secretaría Particular, etc.). El segundo dato (el mantenimiento en el puesto tras tres Corporaciones) nada significa, no sólo porque la segunda fue de igual signo político que la primera (lo que hace normal que se reitere la confianza) y la tercera Corporación perfectamente pudo mantenerle también la confianza». Dos supuestos similares, con idéntica jurisprudencia en las STSJ de Canarias 416/96, de 25 de junio (AS 1996\2448) y 1099/97, de 2 de diciembre (AS 1997\5135).

La STSJ de Cataluña de 10 de marzo de 1993 (AS 1993\1518), donde se cuestionaba el nombramiento como personal eventual de un secretario de alcalde, entendió: «Que el actor ocupaba un cargo de confianza de tal naturaleza, es indiscutible a la luz de la cláusula antes citada incluida en los dos contratos formalizados con el Ayuntamiento y de la que inequívocamente se deduce el carácter de personal eventual con el que fue contratado directamente por el Alcalde y ligado a su mandato en la forma prevista en el art. 104 de la Ley de Bases del Régimen Local, sin que ni siquiera el recurrente alegue haber prestado servicios distintos».

La STSJ de Extremadura, de 17 de diciembre de 1993 (AS 1993\2740), también apreció la corrección del nombramiento como personal eventual del director de los Servicios de Conservación y Mantenimiento del Patrimonio Municipal: «[...] que han de entenderse amparados por los arts. 89 y 104 de la Ley de Bases del Régimen Local, como personal eventual […], los hechos que alega el propio actor en su demanda, en la que señala que desempeñaba las funciones de Director de los Servicios de Conservación y Mantenimiento del Patrimonio Municipal a petición personal del Alcalde y que en el Pleno en que se aprobó posteriormente la creación del puesto se asignó naturaleza política y, por lo tanto, de libre designación. Así pues, ha de concluirse que la sentencia de instancia acertó al considerar que el conocimiento de la demanda no es competencia de este orden jurisdiccional, sino del contencioso-administrativo, criterio que han seguido para casos muy semejantes las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía, con sede en Granada y Cataluña en sus SS. 4-2-1992 y 10-3-1993, respectivamente».

Solución idéntica respecto al puesto de coordinador municipal de deportes que resolvió la STSJ de Cantabria, de 15 de marzo de 1996 (AS 1996\1184): «[...] la naturaleza de la relación jurídica contemplada en este

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litigio no puede ser otra que la correspondiente a su libre nombramiento, tal como se inició y mantuvo con posterioridad, con arreglo a lo dispuesto en el art. 176 del citado Real Decreto Legislativo 781/1986, en relación con el 104 de la Ley 7/1985, el primero de cuyos preceptos impone la inclusión de los puestos correspondientes a ese tipo de personal en la plantilla de la Corporación y autoriza su desempeño eventual para funciones de carácter directivo, especificándose en la norma legal repetidamente aludida su naturaleza funcional de confianza o asesoramiento, justificativa del cese automático al expirar el mandato de la autoridad a la que se prestase tal cometido».

O la STSJ de Extremadura, de 31 de julio de 1996 (AS 1996\1184), respecto al puesto de secretaria de una mancomunidad: «[...] la contratación de la actora fue para desempeñar un puesto de confianza o asesoramiento especial, y así, en confesión judicial en el acto del Juicio ella misma expuso que entró para puesto de confianza y que la nombró un grupo político del que fue concejala, cesando cuando en la Mancomunidad obtuvo mayoría otro grupo distinto, lo cual pone de relieve que la razón de su nombramiento fue esa afinidad política con el Presidente que la nombró, en definitiva, la confianza que se desprende de ese tipo de afinidad, para desempeñar tareas en las que esa confianza es determinante, justificándose el cese cuando, ocupando la Presidencia persona que pertenece a otra afiliación política, la confianza se pierde».

La STSJ de Galicia, de 8 de febrero de 1999 (AS 1999\59), sobre cese del director de la radiotelevisión de una mancomunidad de municipios, estimó la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer el asunto, dado que «se trata de una relación administrativa y no laboral, ya que el actor fue nombrado por la Administración, en concreto por la Presidencia de la Mancomunidad de Concellos do Val Miñor (con personalidad jurídica propia) a propuesta de la Comisión de Gobierno, en uso discrecional de las potestades administrativas que le corresponden, resultando el carácter eventual y de puesto de confianza (político) que tiene la designación para tal cargo».

En definitiva, de los supuestos enjuiciados podemos extraer la conclusión de una evidente evolución en la jurisprudencial social: de mostrarse muy reacia al enjuiciamiento de estos puestos, a la vis expansiva hacia el orden social de los supuestos conflictivos. Hemos visto que en los casos fronterizos, sin embargo, sigue siendo cauto este orden social para atraer la competencia a su sede. De lo que no duda cuando se trata de claros excesos de los cargos políticos en los nombramientos bajo el paraguas de la eventualidad. Es posible que con esta jurisprudencia dictada por el orden social se corrijan algunos abusos evidentes, pero también puede prestarse a algún fraude de ley en detrimento de los derechos de terceros y de los principios constitucionales de mérito y capacidad. Pues la consecuencia final es que quien entró irregularmente en la función pública, por la puerta falsa de una contratación temporal eventual, terminará perpetuándose en un puesto sorteando las vías normales de acceso al sistema público de empleo. Por ello, creemos que hay que ser especialmente cautelosos con esta doctrina y no derivar, hacia el orden social, el conocimiento de materias eminentemente administrativas, cuyo lugar de enjuiciamiento natural debe ser el orden contencioso-administrativo.

7 Una cuestión debatida: el personal eventual asignado a grupos políticos De nuevo una jurisprudencia contradictoria

Como ha quedado sobradamente acreditado en este análisis, el nombramiento y cese del personal eventual no requiere convocatoria pública, ni cumplimiento de requisitos adicionales a los establecidos en su caso, en la RPT o plantilla; y, salvo casos excepcionales, tampoco es exigible la motivación sobre idoneidad o pérdida de la confianza. Tales requisitos, como otros que se establecen en el EBEP para poder participar en procesos selectivos para el acceso a la función pública, no son aplicables al personal eventual; muestra añadida de la excepcionalidad de este modelo de provisión en nuestro sistema de empleo público.

No obstante, la competencia del órgano para el nombramiento de personal eventual y, en su caso, la limitación de su número en la plantilla, en cuanto determinados normativamente, son susceptibles de plena fiscalización. El problema es que, frente a la anterior regulación en la LMRFP, el EBEP (art. 12.2) remite a las leyes de función pública autonómicas la determinación de los «órganos de gobierno de las Administraciones Públicas que podrán disponer de este tipo de personal». Algunas leyes autonómicas han extendido la competencia para la designación de personal eventual a otras instituciones autonómicas e incluso a las universidades públicas (vid. art. 19 de la Ley 10/2010 valenciana de Función Pública, de 9 de julio). En relación con las

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Administraciones Locales, el artículo 104.2 LBRL dispone expresamente que el nombramiento y cese del personal eventual es libre y corresponde al alcalde o al presidente de la entidad local correspondiente. El nuevo artículo 104 bis LBRL, introduce algunos límites y requisitos añadidos. En concreto, se excluye la posibilidad, para el resto de entidades locales o de sus organismos dependientes, de incluir puestos de trabajo para personal eventual. Y, como nota destacada, este tipo de personal tendrá que asignarse siempre a los servicios generales de las entidades locales en cuya plantilla aparezca consignado. Permitiéndose, de modo excepcional, la asignación con carácter funcional a otros de los servicios o departamentos de la estructura propia de la entidad local, si así lo reflejare expresamente su reglamento orgánico. Aunque tampoco queda muy claro qué entiende la Ley por «servicios generales» de la entidad.

Además, como garantía de transparencia y publicidad, dos de los grandes déficits que siempre se han denunciado para este colectivo, las corporaciones locales están obligadas a la publicación semestral en su sede electrónica y en el Boletín Oficial de la Provincia o, en su caso, de la Comunidad Autónoma uniprovincial, el número de los puestos de trabajo reservados a personal eventual, limitado en este mismo precepto. En fin, el presidente de la entidad local debe informar al pleno con carácter trimestral del cumplimiento de estas nuevas previsiones.

Aunque es cierto que no es esta una cuestión conflictiva en sede judicial, merece la pena detenerse en una cuestión sobre la que nuevamente debemos traer a colación la doctrina del TSJ de Castilla-La Mancha, rotundo de nuevo en sus argumentos. ¿Es posible la designación de personal eventual dependiente de los grupos políticos, especialmente en el ámbito local? Parece que, tras la modificación operada en el régimen del personal eventual en 2013, sería bastante discutible. Pero sobre la situación anterior también podemos encontrar una jurisprudencia contradictoria.

Así, la STSJ de Madrid, de 24 de febrero de 2011 (RJCA 2011\348), en el recurso entablado por un grupo político del municipio de Boadilla del Monte al que no se le había asignado personal eventual para el correcto desempeño de sus funciones, quedando en situación de desventaja frente a otros grupos municipales, reconoció el derecho a la recurrente: «[...] no se establece un reparto proporcional de los medios materiales, independientemente de la representación de los otros dos grupos políticos municipales, les atribuye dos secretarias, y la falta de proporcionalidad se acusa todavía más en el hecho de que al grupo municipal recurrente no se le atribuye ninguna. El órgano judicial no puede, pues no ha sido solicitado por la parte, reducir el número de secretarias de otros grupos, pero tampoco puede conceder dos secretarias al grupo municipal recurrente. Procede estimar el recurso contencioso-administrativo y reconocer el derecho al grupo municipal recurrente a que se le nombre una secretaria como personal eventual con efectos económicos y administrativos desde el 16 de febrero de 2007».

El TS también había avalado esta tesis desde una sentencia bastante anterior en el tiempo, de 3 de abril de 1992: «En el caso que nos ocupa no cabe apreciar desviación de poder al no existir pruebas sobre la disparidad de los fines perseguidos por el acto recurrido y el fin fijado por el ordenamiento jurídico, tanto más cuanto que la resolución de cese impugnada, del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Valencia, ni tan siquiera fue adoptada a iniciativa suya, sino, antes al contrario, a instancia de la mayoría de los Concejales del Grupo Popular, a propuesta de cuyo Grupo fue en su día nombrado el recurrente, para quedar adscrito como funcionario de empleo al referido Grupo, desprendiéndose del conjunto de las actuaciones, que la petición de cese formulada por aquellos Concejales al Alcalde-Presidente, tiene su causa en haber trascendido a la prensa determinadas disidencias existentes dentro del Grupo, sobre cuyas “filtraciones” hizo manifestaciones públicas posteriores el recurrente, determinando ello la pérdida de confianza del Grupo en el referido funcionario, […] pérdida de confianza esta que era suficiente para justificar la petición de cese, y que justifica a su vez la resolución de cese adoptada por el Alcalde-Presidente, en uso de la facultad discrecional que le confería el art. 104.2, de la Ley 7/1985, de 2 abril, en cuya resolución obviamente no es posible apreciar arbitrariedad alguna».

Sin embargo, la doctrina sentada por el TSJ de Castilla-La Mancha a partir de la interpretación estricta de los preceptos legales vigentes, estatales y autonómicos, es totalmente opuesta (STSJ 160/2014): «Para resolver la impugnación de los nombramientos del personal que integra el Gabinete de los Grupos políticos debemos traer a colación la motivación del acto, sus funciones y la regulación legal de este tipo de empleo. Ahora

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bien, aun cuando admitiésemos la justificación de este tipo de puestos a partir de la motivación y funciones asignadas por el acto concreto de su creación nos encontraríamos con la dificultad y barrera infranqueable para su establecimiento de su normativa reguladora que no avala los términos en que se ha producido ese acto de innovación». Con apoyo legal en el artículo 12.2 EBEP: «Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto determinarán los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas que podrán disponer de este tipo de personal. El número máximo se establecerá por los respectivos órganos de gobierno. Este número y las condiciones retributivas serán públicas». Y el artículo 12.2 de la Ley 4/2011, de 10 de marzo, de Empleo Público de Castilla-La Mancha: «En la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha pueden disponer de personal eventual los miembros del Consejo de Gobierno; en las Diputaciones Provinciales, el presidente o la presidenta de la Diputación y en los Ayuntamientos, el alcalde o la alcaldesa». Concluye el Tribunal: «[...] Por mucho que forzáramos la interpretación de la norma hasta propiciar su mayor laxitud está claro que no cabe el nombramiento de personal eventual para grupos políticos. Tanto la normativa estatal como la autonómica citadas delimitan y determinan quienes son los órganos de gobierno, y solo ellos, añadimos nosotros, que pueden disponer de este tipo de personal. Evidentemente, y de acuerdo con esa normativa solo pueden disponer de eventuales por determinación legal los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas dentro de las que evidentemente no caben los grupos políticos que a pesar de su peculiar caracterización sin lugar a dudas no son Administración Pública. Más concretamente, en el ámbito de las Diputaciones Provinciales solo pueden estar destinados y encomendados a los servicios de la Presidencia. Aun cuando pudiera existir una práctica extendida, favorable a que los partidos políticos en el seno de las distintas instituciones donde participan cuenten y dispongan de este tipo de funcionarios, se trata de actuaciones que carecen de respaldo legal, y por consiguiente como contrarias a derecho, deben ser anuladas […] si grave es un nombramiento arbitrario y desviado para funciones que no son las apropiadas para su cargo, mayor debería serlo cuando a tales vicios se anuda que la creación obedezca al ejercicio de facultades de las que no es que se haga un uso desviado sino en franca confrontación con la ley y para un servicio que no satisface los intereses generales a los que sirve la Administración sino a los singulares y más particulares que representan los partidos políticos».

8 Conclusiones

De la jurisprudencia analizada se desprenden las siguientes conclusiones:

Primera. No se cuestiona la conveniencia de que los órganos políticos dispongan de personal eventual, aunque este tipo de empleado público deba ser «excepcional». Excepcionalidad que deriva la jurisprudencia de su clara separación y distinta naturaleza jurídica respecto al modelo de empleo público constitucional, respecto tanto a los principios de acceso a la función pública como a la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.

Segunda. El contenido y delimitación de las funciones que definen al personal eventual aparecen estrechamente ligados a su régimen legal de nombramiento y cese, absolutamente libre y que corresponde a los órganos políticos superiores, de acuerdo con criterios ajenos a los que presiden el nombramiento de los funcionarios de carrera. En cualquier caso, solo deben desempeñar estas funciones, aunque ello no es óbice para que en el desenvolvimiento de tales funciones pudieran realizar alguna función típicamente administrativa, siempre que no sea determinante para la calificación del puesto en cuestión.

Tercera. Las funciones de confianza y asesoramiento especial no están definidas normativamente, correspondiendo determinarlas al órgano del que depende el personal eventual. En cuanto conceptos jurídicos indeterminados, nuestros tribunales optan por delimitarlas negativamente, depurando aquellas que no serían tareas válidas: tareas permanentes y propias de la organización administrativa, funciones normales de la Administración. El problema es que, en algunos supuestos, esta prueba no resulta ni sencilla ni a veces evidente. De ahí la existencia de una jurisprudencia muy casuística y no unánime en todas las sedes judiciales.

Cuarta. En cualquier caso, la jurisprudencia vincula las funciones de confianza y asesoramiento con las tareas de colaboración inmediata con quienes ostentan el poder de superior decisión política, donde deben predominar las notas de afinidad y proximidad política que son inherentes a la confianza. Por ello, las dos nociones se interpretan de forma conjunta, pues la confianza es la característica que debe presidir en todo caso

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este personal de apoyo logístico-político a la autoridad. Una confianza, además, en su grado más elevado, para diferenciarla de la confianza también inherente a los puestos de libre designación; que será determinante también para definir el asesoramiento «especial» distinto a las funciones típicamente administrativas del asesoramiento definitorio de otros puestos funcionariales. El TS ha reiterado que la confianza solo puede ser apreciada por la autoridad que verifica el nombramiento, sin estar sometida a ningún requisito formal de motivación de tal confianza.

Quinta. En razón a estas notas, los puestos de personal eventual deben estar comprendidos en las relaciones de puestos de trabajo u otros instrumentos organizativos, pero no es exigible que se precisen los requisitos de quienes pueden ser libremente cesados y nombrados por la autoridad legalmente habilitada, lo que se entiende como característica ínsita a la especial naturaleza de estos puestos. Aunque esta es la doctrina consolidada del TS, los tribunales inferiores exigen, en algunos casos, una mínima caracterización de los puestos reservados a personal eventual. Como doctrina excepcional, la contenida en las recientes sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha que han obligado a precisar con absoluto rigor y exhaustividad el contenido de cada uno de estos puestos.

Sexta. Es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que los actos de nombramiento y cese del personal eventual son «actos administrativos singulares y específicos dentro de la categoría de los actos discrecionales», por lo que no es exigible su motivación. Frente a esta doctrina, seguida con algún matiz por los Tribunales Superiores de Justicia, se sitúa la nueva doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, que entiende que justamente esta característica del personal eventual conduce a una exigencia reforzada de la motivación.

Séptima. Si en las RPT se consignan funciones de asesoramiento que pueden ser también desempeñadas por funcionarios, ello no implica que queden vedadas en tal caso al personal eventual. Por tanto, es plausible que en razón de la confianza o asesoramiento especial de algunos puestos coincidan funciones de asesoramiento o coordinación de políticas con otras desempeñadas por personal funcionario. Frente a esta doctrina (muy clara en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y en otros Tribunales Superiores de Justicia), el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha entiende que, si determinadas funciones pueden también ser desempeñadas por personal funcionario, se estaría ante una reduplicación de funciones extravagante y frontalmente contraria a nuestro sistema de empleo público.

Octava. Existe una abundante jurisprudencia del orden social, al hilo del cese de personal eventual. Aunque se entiende que la jurisdicción natural sea el orden contencioso-administrativo, en esta sede no se atiende simplemente a la formalidad del nombramiento, al nomen iuris, sino a las funciones que realmente han sido desempeñadas. El análisis de cada puesto y la prueba de contraste entre las tareas realizadas han llevado en algún caso a reconvertir la relación funcionarial de empleo eventual en una relación puramente laboral. Aunque es cierto que se puede evitar algún caso flagrante de fraude de ley en la contratación, las consecuencias de una generalización de esta doctrina pueden conducir a idéntico fraude de ley, pues conducen finalmente a perpetuar en sus puestos a quienes realmente no han superado el mínimo test constitucional de acceso al empleo público. Por ello la jurisdicción social ha sido normalmente muy cauta, declarándose competente solo en los casos más evidentes.

Novena. Un análisis global de la jurisprudencia nos señala algunos supuestos en los que existe unanimidad, salvo en la última jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, sobre la existencia de las notas de confianza y asesoramiento especial ínsitas a determinados puestos. Estos son: asesores de los gabinetes de órganos políticos y cargos electos; jefes o asesores de prensa o cargos ligados a los gabinetes de comunicación de las distintas Administraciones Públicas; responsables de protocolo; con alguna excepción, secretarías personales de cargos políticos o asesores técnico-políticos de la entidad o de un determinado cargo electivo; coordinadores de políticas departamentales, territoriales o sectoriales.

Otros puestos ligados a la dirección de entidades públicas, que van desde directores de museos hasta directores de centros públicos, centros de mediación o escuelas de idiomas, han sido avalados por el Tribunal Supremo con base en razones de oportunidad ligadas a la confianza política del cargo de quien dependen; siendo la jurisprudencia menor, por lo general, contraria a la asignación de estos puestos para su desempeño por personal eventual.

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La jurisprudencia del orden social ha sido también menos exigente en la naturaleza de estos puestos en un primer momento, ratificando la legalidad de puestos como los de coordinador municipal de deportes, director de servicios de conservación y mantenimiento del patrimonio municipal, directores de televisiones locales, secretarios de mancomunidades, directores de los más variopintos centros públicos, como los mercados.

Los puestos sobre los que no ha existido discusión en sede jurisprudencial sobre su falta de adecuación a los requisitos normativos del personal eventual son los menos, también los más evidentes por su naturaleza estrictamente funcionarial: directores técnicos de un servicio administrativo, o de la sección de un determinado centro, técnicos de administración general, encargos de limpieza, directores de servicio de obras. Todos ellos han sido rectificados por los tribunales de justicia.

En definitiva, la rica casuística sobre las funciones de asesoramiento y confianza que definen normativamente al personal eventual y las distintas interpretaciones jurisprudenciales nos conducen a señalar que, en la mayoría de los supuestos conflictivos, la solución final va a depender del propio tribunal que los enjuicie, si llega el caso. Si, en casos evidentes de ejercicio de funciones administrativas, la censura es la solución más ajustada a derecho, también debemos ser cautos ante lecturas subjetivas que supongan finalmente la mera sustitución de la decisión política-administrativa por la judicial, cuando la descripción de los puestos puede situarlos en una línea fronteriza entre lo funcionarial y lo político.

Lege ferenda, quizás sería oportuna una modificación, en el sentido que viene reclamando una doctrina mayoritaria, que cuestiona la idoneidad de la inclusión del personal eventual en la actual categoría de empleados públicos. El legislador debería plantearse, con las debidas cautelas en cuanto a su número y denominación, el emplazamiento de este personal en el plano de los cargos políticos, con los que comparte un régimen más cercano y un estrecho vínculo personal y fiduciario. En otros términos, que esta figura se depurase, pues en realidad es una subespecie singular y completamente ajena a los principios básicos de la función pública. Su ubicación se amoldaría mejor en la normativa reguladora de la organización y funcionamiento de los órganos de gobierno de nuestras distintas Administraciones. Y consecuencia de ello, podría ser conveniente que se los excluya de los organigramas funcionales de las Administraciones Públicas, al objeto de evitar confusiones sobre sus tareas y su interferencia en la actividad de los funcionarios.

Bibliografía

Este estudio se ciñe al análisis jurisprudencial sobre las funciones del personal eventual, cuestión escasamente tratada doctrinalmente. Sin ánimo de exhaustividad, no obstante, son de destacar las siguientes publicaciones que nos guiaron en el trabajo:

delGado Piqueras, F. «El redimensionamiento de las retribuciones de los cargos públicos locales». En: Domingo Zaballos, M. J. (coord.) Reforma del Régimen Local. La Ley de racionalización y sostenibilidad de la administración local. Navarra: Aranzadi, 2014.

Fernández delPueCh, L. «El personal eventual de las Administraciones Públicas en tiempos de crisis.

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Fernández ramos, S. «Los falsos empleados públicos: el personal eventual». Revista General de Derecho Administrativo [en línea], núm. 13, (2015).

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—«Debilidades del marco normativo estructural del empleo público para afrontar un escenario de profunda y prolongada crisis fiscal». En: FuentetaJa Pastor, J. A.; Cantero martínez, J. (dirs.). Crisis económica y función pública..Navarra: Aranzadi, 2012, pp. 39 y ss.

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—«Personal eventual y trienios: comentario de urgencia a la Sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de julio de 2015», La mirada institucional [en línea].

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[1] Esta sentencia precedente en que se apoya el TS recalcó sin ambages que: «En definitiva, de los arts. 127.3 y 337 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, con claridad se desprende que el Pleno del Consejo General del Poder Judicial ostenta competencia para formular propuestas de nombramiento de los Presidentes de las Audiencias Provinciales cumpliendo las exigencias legales requeridas que aquí concurrían en todos los Magistrados a que se refiere la Asociación recurrente, pero ni en los mencionados preceptos, ni en ningún otro, se establecen normas o criterios de valoración o de calificación de los méritos que, en su caso, invoquen o acrediten los solicitantes al modo de lo que, en general, se establece con relación a otros procedimientos selectivos, por lo que, obviamente, resulta, por un lado, que la libre designación o el nombramiento discrecional sólo puede apoyarse en la existencia o inexistencia de motivos de confianza que el órgano de Gobierno competente para formular la propuesta puede apreciar libremente sin estar sometida al requisito formal de la motivación o, dicho de otro modo, sin necesitar que su voluntad se exprese previa exposición de los motivos en virtud de los cuales prefiere a una determinada persona, y, por otra parte, que, como aquella competencia abarca y comprende también tal apreciación de confianza, ésta no podría ser jurisdiccionalmente revisada, ni fiscalizada, ni controlada, que es, justamente, el fundamento esencial del requisito de la motivación (sentencias de esta Sala de 10 de enero y de 11 de enero de 1997), innecesaria, por tanto, en tal supuesto, y, por lógica, no determinante, su ausencia, de vicio de anulabilidad, presupuesta la indiscutible constitucionalidad de los preceptos de referencia por corresponder al Consejo General del Poder Judicial las atribuciones que, en materia de nombramientos, entre otras, señala el art. 122.2 de la Constitución, como órgano de Gobierno de aquél».

[2] En el caso, se entendió acreditado que las funciones atribuidas a la trabajadora como secretaria de Urbanismo carecían de esas notas propias de los puestos de confianza o asesoramiento especial, primando las efectivamente realizadas, que únicamente estaban relacionadas con funciones administrativas en el Ayuntamiento. El Tribunal Supremo declaró la competencia del orden jurisdiccional social.

[3] Quedó demostrado que sus tareas eran de gestión de pagos, gastos menores, recepción de facturas e inclusión en el sistema informático, recibía órdenes directas del jefe de servicio, y observaba el mismo horario que los restantes trabajadores. El Tribunal concluiría que «los servicios que la actora prestó no pueden entenderse amparados en la citada normativa como personal eventual que desempeña un puesto de confianza […] pues efectuaba todas las funciones de técnico». Determinante será para el Tribunal la especificación de funciones de confianza y asesoramiento especial que contiene el artículo 7.1 de la Ley de Función Pública de Galicia: «particularmente de apoyo al desarrollo por las personas integrantes del Consello de Gobierno de su labor política, así como para el cumplimiento de sus tareas de carácter parlamentario y de relación con las instituciones y las organizaciones administrativas».

[4] En aplicación de esta doctrina, se apreció que la prestación de servicios de la recurrente como encargada del servicio de limpieza no conllevaba en caso alguno la nota de confianza que requiere la normativa administrativa (terminó declarando el despido nulo, apreciando discriminación por motivos ideológicos).