Las funciones de las leyes de regulación

Autor:Cass R. Sunstein
Páginas:39-67
 
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La discusión en el capítulo 1 sugiere que, en principio, se pueden hacer alegaciones convincentes a favor de una regulación social y económica. Así, bien entendido, el fenómeno de las «fallas del mercado» se complementa con una serie de otros defectos en la regulación del mercado. Un régimen general de configuración deliberada de las preferencias a través del control gubernamental de deseos y creencias es, por supuesto, una característica central de los regímenes totalitarios. Nadie debería negar que tal régimen sería intolerable. Sin embargo, aún sería más raro tomar esa característica como una razón para privar a los ciudadanos en una democracia electoral del poder de llevar a cabo las aspiraciones colectivas a través de la ley, o de contrarrestar, mediante información y oportunidades, las preferencias y creencias que se han adaptado a un statu quo injusto o cuestionable por cualquier otra razón.

Los orígenes de las leyes reguladoras pueden ser discutidos en términos de explicaciones o bien de justificaciones. Una explicación intenta razonar la existencia de la ley, mientras que una justificación intenta decir por qué la ley es una buena idea. Por suerte, una explicación también es a veces una justificación. Una ley podría impedir el monopolio, y su creación podría ser atribuible a un entendimiento legislativo a tal efecto. Contrariamente, la explicación de una ley tal vez no la justifique e incluso puede contribuir en gran medida a desacreditarla. Con frecuencia, las leyes se explican como una «mera» transferencia a grupos de interés y, salvo en supuestos muy forzados1, las explicaciones de ese tipo socavan más que justifican las medidas pertinentes. Casi todos los números del Journal of Law and Economics tienen un artículo en el que se argumenta que

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al parecer la regulación de carácter público –incluyendo la protección del medio ambiente y de la seguridad en el lugar de trabajo– es en realidad un esfuerzo por beneficiar a una poderosa industria o para crear un cártel; o que simplemente releja lo que se denomina búsqueda de rentas, que consiste en la disipación de energías productivas a través de una conducta política egoísta y derrochadora2.

La siguiente discusión aborda a grandes rasgos una serie de explicaciones a favor de las leyes reguladoras, la mayoría de las cuales equivale a justificaciones.

Aquí hay que puntualizar algunas cuestiones. Muchas leyes cabrán en más de una categoría; las diferentes disposiciones de la misma ley podrían clasificarse en diferentes categorías; las alegaciones concretas sobre la categorización dependerán de bases normativas y empíricas discutibles, y es imposible hacer afirmaciones sobre el alcance exacto y la naturaleza de la regulación sin saber mucho sobre los hechos. Mi propósito es sugerir que a pesar de estas dificultades, las leyes reguladoras pueden ser distinguidas según su función; que no deberían ser tratadas como conjuntos indiferenciados que encajan en patrones identificables; y que a menudo están sujetas a una defensa sólida, por lo menos en principio.

Las fallas del mercado

Muchas leyes responden a las fallas del mercado, tal como este concepto se entiende en la economía neoclásica. Bastará aquí con esbozar algunos ejemplos convencionales3.

Monopolio. Las leyes reguladoras son una respuesta menos controvertida a los riesgos de monopolio. La regulación gubernamental que impide el comportamiento monopolista o los cárteles –similar a las reglas básicas de contrato, de responsabilidad por daños y de propiedad– está diseñada para asegurar un buen funcionamiento del mercado. Lejos de ser una restricción injustificada a las decisiones privadas, este tipo de regulación tiene una función constitutiva o facilitadora. A veces los controles gubernamentales toman la forma de sanciones civiles y penales por conducta monopolística. Las Ley Sherman y la Ley Clayton, así como la mayor parte de la legislación antimonopolio, entran en esta categoría, aunque en algunos círculos hay cierta controversia sobre si, teniendo en cuenta sus costes, tales leyes realmente promueven la eficiencia.

Los controles legales sobre el comportamiento monopolista son una mala solución cuando existe un monopolio natural, como se da en sectores en los que las economías de escala permiten a una empresa grande expulsar a los compe-

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tidores debido a sus bajos costes. En esos casos, la solución corriente consiste en fijar un máximo para los precios y tal vez también un límite para los controles de calidad. El objetivo básico es proporcionar bienes y servicios de modo competitivo. A modo de ejemplo, la Ley Federal de Comunicaciones (Federal Communications Act) y la Ley del Gas Natural (Natural Gas Act) son esfuerzos por abordar el problema. Sin embargo, el tamaño de la categoría de monopolio natural está muy debatido y los cambios tecnológicos pueden convertir merca-dos que antes parecían constituir un monopolio natural en sectores con una alta competitividad.

Los problemas de la acción colectiva, las cuestiones de coordinación y los costes de transacción. Es un hecho sabido que el comportamiento racional individual privado puede dar lugar a una irracionalidad colectiva o pública4. Si todo el mundo actúa solo en su propio interés, a veces se producirán daños graves. Los supuestos claros en este caso incluyen los bienes públicos o colectivos que se caracterizan por dos rasgos: el consumo no competitivo y la no exclusión. El ejemplo típico de ello es el sistema de defensa nacional: una vez se implementa, nadie puede ser excluido de él, ya que la defensa nacional no puede ser proporcionada a alguien sin ser proporcionada al mismo tiempo a todos. Además, el hecho de que una persona esté protegida no disminuye la protección de los demás. En casos de este tipo cada persona que actúa de forma racional se encuentra tentada de actuar como un oportunista mientras los otros pagan, en cuyo caso no se produciría el bien en absoluto. La regulación gubernamental es necesaria para eliminar el problema del oportunismo y asegurar la creación de bienes públicos.

El derecho ambiental es un buen ejemplo es ese sentido, ya que el aire y el agua limpios cumplen las características de bienes públicos. Los costes sociales de la actividad contaminante pueden reducir los beneficios sociales, pero los costes son tan difusos y tan pequeños para cada caso individual que el mercado no obligará a los contaminadores individuales a tener en cuenta esos costes. Cada contaminador adoptará de forma bastante racional una conducta que empeorará la sociedad en su conjunto. Debido a los altos costes individuales y a los bajos beneficios de corregir esa conducta, cada víctima5intentará incurrir en una actitud oportunista aprovechando los esfuerzos hechos por otras víctimas para corregirla, y de manera bastante racional se negará a iniciar acciones legales. El resultado es que ni el contaminador ni ninguna de sus víctimas limitarán los efectos nocivos de la actividad, que serán por lo tanto muy superiores al punto óptimo. La regulación ambiental es una respuesta característica a este problema.

Del mismo modo, un grupo de personas puede enfrentarse al «dilema del prisionero» en el que el comportamiento individual racional lleve a los actores

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en cuestión a una situación peor que si pudieran actuar de forma cooperativa6.

En el dilema del prisionero, dos prisioneros que son sospechosos de un delito se encuentran en celdas separadas, son interrogados por separado y el fiscal les ofrece el mismo trato. El fiscal les dice: «Si usted confiesa el delito y el otro prisionero no, usted será testigo de la acusación y será liberado; pero si usted confiesa y el otro prisionero también lo hace, usted será declarado culpable y recibirá una pena de cinco años. Si ni usted ni el otro prisionero confiesan, ambos serán condenados por un delito menor a una pena de un año para el que ya hay pruebas suficientes. Pero si no confiesa y el otro prisionero sí lo hace, recibirá la pena máxima de diez años».

Para cada prisionero, que tiene que decidir de manera independiente, la mejor estrategia es confesar. Sea cual fuere la decisión del otro prisionero, la recompensa por confesar es claramente mejor que la de no confesar. Sin embargo, si ambos siguen esa estrategia, el resultado, que es una sentencia de cinco años, es peor para ambos que si ninguno confiesa, en cuyo caso recibirían solo un año de prisión. El comportamiento cooperativo sería necesario a fin de protegerse contra las defecciones y así lograr el mejor resultado. E incluso si los prisioneros pudiesen hablar entre sí, su problema no se resolvería. Cada prisionero tendría un fuerte incentivo –su libertad– para romper el acuerdo; y, al plantearse romperlo, el dilema volvería a surgir. Lo que es necesario es una garantía de cumplimiento en forma de mecanismo de aplicación coercitiva.

Hay muchos entornos en los que surgen problemas similares. Es el caso de los mercados, donde el dilema del prisionero afecta tanto a vendedores como compradores, cuya situación mejoraría con una solución cooperativa. Al menos con respecto a los vendedores existe el consenso de que el dilema del prisio-nero es socialmente deseable, y las leyes antimonopolio están diseñadas para asegurar que los consumidores y la sociedad en su conjunto se beneficien de ellas. Sin embargo, a veces el dilema del prisionero produce un daño general y las soluciones por vía de la regulación son necesarias. También en este caso, por ejemplo, el control legal de la contaminación puede...

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