La delimitación de funciones entre el personal funcionario y laboral: Especial referencia a la reordenación del sector público de Andalucía

AutorJavier E. Quesada Lumbreras
CargoProfesor de Derecho Administrativo. Universidad de Granada
Páginas144-173

Page 144

Ver Nota1

I Introducción: la reordenación del sector público de Andalucía
1. La problemática planteada

Llama la atención, una vez más, las declaraciones del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA), en su Sentencia de 25 de febrero de 2011 por la que se declara la nulidad de pleno derecho del Decreto 324/2009 por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia Tributaria de Andalucía, cuando afirma que: "Efectivamente, la fuga del Derecho Administrativo, tan criticada doctrinalmente, se vienen produciendo en las últimas décadas de manera silenciosa, y muchas veces oculta en normas auto-organizativas, que por los motivos ya indicados no se someten a los filtros previos a los que se sujetan otras normas ejecutivas de menos trascendencia para el desarrollo y funcionamiento de la vía administrativa".

Y añade que: "La doctrina científica e instituciones, como el Defensor del Pueblo, insisten en que la mayor eficacia y agilidad en la gestión de los servicios públicos, a través de formas jurídico privadas, no puede suponer un quebranto en las garantías de los derechos de los ciudadanos. El riesgo de merma de esos derechos se plasma con la cada vez mayor asunción por parte de entes públicos instrumentales, bajo formas privadas, de actuaciones y servicios públicos sin el pleno control de las normas administrativas y de la jurisdicción contenciosa-administrativa, que precisamente tiene por función esencial revisarla actuación de la Administración. No puede olvidarse que tales entes instrumentales siguen teniendo, con independencia de su forma jurídica, naturaleza de poderes públicos y por ello están sometidos a los principios constitucionales a los que se debe escrupulosamente ajustar la Administración: artículos 9.3, 53.1,103.1 ó 105 c) de la Constitución, entre otros"2.

Así, como expresó el Defensor del Pueblo Andaluz en su Informe al Parlamento de Andalucía sobre la gestión realizada durante 2010, presentado el 29 de marzo de 2011: "Ello no impide para que sobre esta misma cuestión, referida a los modelos de organización de la Administración Pública, el Defensor del Pueblo Andaluz haya mantenido una continua intervención en numerosas quejas o con motivo de consideraciones que se han expresado en los Informes Anuales presentados al Parlamento".

Destacamos, como añade, "los posicionamientos mantenidos por esta Institución. Así en el pleno del Parlamento celebrado el 27 de Octubre de 1999, expresaba el Defensor del Pueblo Andaluz con motivo del debate del Informe Anual de 1998: "(...)

Page 145

Esta institución es consciente de la necesidad de articular formas flexibles de administrar que permitan disponer de instrumentos ágiles y eficaces de gestión administrativa. Ello, sin embargo, no debe ser incompatible con la observancia de estos principios y normas que establecen los límites y cautelas para un funcionamiento objetivo y garantizador de los derechos e intereses de todos los ciudadanos; es decir, con independencia de la figura que se utilice y de los medios que se empleen, no dejamos de estar en presencia de genuinas actividades de la Administración pública, y, por lo tanto, sometidas a un régimen jurídico público y garantista hacia el ciudadano. En ese sentido, me permito sugerir a los señores Diputados y señoras Diputadas que, en la próxima reforma que se pudiera acometer de la ley reguladora de la organización y administración de la Comunidad Autónoma andaluza, que data de 1983, sería deseable y muy clarificador abordar esta problemática, de manera que se identificaran las funciones irreductiblemente públicas que no pueden ser prestadas bajo fórmulas de derecho privado, a la vez que quedara perfectamente determinado el régimen jurídico aplicable a estas empresas participadas por la Administración en los distintos aspectos de su actividad" (DSPA140/V Legislatura, pág. 8.236)"

Y es que, en efecto, esta problemática se viene produciendo desde años atrás e incluso, en algunos casos, ha sido frenada por los propios órganos jurisdiccionales. Así podemos citar, como ejemplos de estos pronunciamientos judiciales, la Sentencia de 25 de mayo de 2009 del TSJA por la que se declaraba también nula la Orden de 4 de septiembre de 2008 del Servicio Andaluz de Empleo por el que se formalizaba acuerdo de encomienda con la Fundación Andaluza Fondo Formación y Empleo: "La anulación de actividades o de participantes sólo pueden ser entendidas como ejercicio de potestades administrativas. Y si se tiene en cuenta que el personal de la fundación no forma parte de lo que llamamos ya empleados públicos, es claro que se vulnera el precepto antes citado (art. 9.2) de la Ley 7/2007. En todo caso, se está encomendando el ejercicio de potestades administrativas para unas tareas que exceden del contenido legal que esta institución puede tener". Y añade que: "En fin, la suficiencia o no del personal del servicio andaluz de empleo no puede ser motivo para encomendar una gestión si ello se hace a costa de sacrificar los principios esenciales de esta institución".

En esta misma línea, también podemos citar el Auto del TSJA de 19 de octubre de 2009, que acordaba, como medida cautelar, la suspensión de la Resolución de 27 de febrero de 2009 por la que se realiza una encomienda de gestión a SADESI (Sociedad Mercantil adscrita a la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa) para la operación y soporte de Sistemas de Gestión empresarial implantado en la Agencia Andaluza de Cooperación Internacional para el Desarrollo, y en la que se atribuía el ejercicio de potestades públicas reservadas a funcionarios al personal de la sociedad mercantil mencionada3.

Page 146

Y del mismo modo, el Auto de 7 de junio de 2010 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N° 6 de Sevilla, que acuerda también la suspensión cautelar de la Resolución de 13 de noviembre de 2009 del Servicio Andaluz de Empleo por la que se formaliza acuerdo de encomienda de gestión para la explotación de datos derivados de la Gestión de la Formación de Oferta dirigida prioritariamente a trabajadores ocupados, encargada por el Servicio Andaluz de Empleo a la Fundación Andaluza Fondo Formación y Empleo (FAFFE). Esta suspensión, dicho sea de paso, ha sido reafirmada recientemente por el TSJA en su Sentencia de 21 de marzo de 2011.

O, por poner un último ejemplo, el Auto de 22 de junio de 2010 del TSJA por el que se adopta la medida cautelar consistente en la suspensión de la Orden de 8 de septiembre de 2009, por la que se encomienda a la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía la realización de las actuaciones materiales precisas de la expropiación forzosa de los terrenos necesarios para la ejecución de la propuesta de actuación de implantación del Centro Tecnológico Avanzado de Energías Renovables en el término municipal de Tabernas (Almería).

2. La respuesta de la Junta de Andalucía

Paralelamente, en este escenario, la Junta de Andalucía con la finalidad de acomodar el sector público andaluz a las nuevas circunstancias económicas y financieras, ha llevado a cabo una serie de medidas que tenían como objetivo básico, según establece en la Exposición de Motivos de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía (en adelante, Ley 1/2011): "mejorar la gestión, la calidad en la prestación de los distintos servicios públicos y el desarrollo de las funciones que les son propias a las Consejerías, teniendo en consideración los medios personales y materiales disponibles y desarrollando el máximo posible de las potestades administrativas con sus propios recursos".

Dentro de aquellas medidas se encontraba por un lado, el Decreto-Ley 5/2010, de 27 de julio, por el que se aprueban medidas urgentes en materia de reordenación del sector público. Y, por otro, el Decreto-ley 6/2010, de 23 de noviembre, que complementa al anterior y concreta los procedimientos de integración del personal funcio-

Page 147

nario y laboral que pudiera verse afectado por la aplicación de las medidas contempladas en el primero de los decretos-leyes mencionados4.

En este contexto, cabe destacar también la modificación de diversos preceptos de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, especialmente los referidos al personal funcionario y laboral que se integre en las nuevas agencias públicas empresariales creadas por la Ley 1/2011.

De esta forma, junto a la regulación ya conocida de las sociedades mercantiles y fundaciones del sector público, se viene ahora a realizar algunas modificaciones en el otro brazo instrumental, en este caso de carácter público, de la Administración andaluza, a saber: las agencias administrativas, las agencias públicas empresariales y las agencias de régimen especial que, junto a las primeras, constituyen todo el extenso aparato burocrático de las entidades instrumentales de la Administración de la Junta de Andalucía y que, dicho sea de paso también, son propiamente Administración Pública a diferencia de las anteriores.

Sin embargo, no es nuestro propósito volver analizar globalmente este proceso de descentralización funcional en el contexto actual5. Sí nos preocupa, más concreta-

Page 148

mente, si analizamos detenidamente la Ley 1/2011, el régimen jurídico y el ejercicio de potestades administrativas de las agencias...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR