La funcionalización del Derecho penal, políticas criminales de flexibilización y relativización de garantías dogmático penales: vistazo a la catedral desde un margen
| Autor | Miguel Rafael Pérez Arroyo |
| Cargo | Profesor de Derecho penal y Procesal Penal (Perú) |
| Páginas | 498-525 |
A mi padre, Rafael Pérez Vásquez, porque todo sea como en Orcotuna
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Este trabajo se terminó de escribir en junio de 1999 e insertado algunas modificaciones de forma hasta diciembre del mismo año. Aún cuando a la fecha de su publicación han aparecido trabajos interesantes en torno a este tema he preferido mantener lo dicho a este respecto en las fechas indicadas (como por ejemplo las reflexiones que contiene la última edición de «Derecho penal. Introducción» de Antonio García Pablos (Vid. Ob. Cit. 2.º ed. Madrid: UCM, 2000, pp. 29 ss.). Las conclusiones a las cuales llegué finalmente con relación a la lectura de la flexibilización del Derecho penal en América Latina, en especial en Perú, cobran a mi criterio vital importancia hoy dada la trascendencia negativa del modelo de represión y dictadura con que entre abril y mayo de 2000 se ha asentado en el Perú de la mano del régimen de Fujimori, a la vez que la crisis de legitimidad democrática en toda la región iberoamericana, crisis que, sociológicamente hablando, afecta al Derecho penal dada su utilización a modo de instrumento de contención social respecto de la sociedad en sí. Se reafirma así lo expuesto en dicho apartado de este trabajo.
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En la ciencia penal moderna, tanto material como procesal, incluso casi llegando a esa «gesamte Strafrechtwissenschaft» de von Liszt, la exigencia progresiva a la objetivización y renovación de las más elementales, y otras no tan elementales, estructuras dogmáticas, es creciente.
Del lado del Derecho penal material actual y moderno se observa dos fenómenos importantes, 1) La objetivización y flexibilización de las reglas de imputación del hecho punible, lo cual trae consigo, en palabras de Hassemer una erosión de los principios fundamentales consolidados que informan el Derecho penal; y 2) la relativización de las reglas de garantía penal y político criminal 1. Fenómenos encuadrados en una lógica de funcionalización y modernización del Derecho penal y que de conjunto trae consigo una tendencia a quitarle significación a la ciencia en la política y práctica del Derecho penal 2.
Desde nuestro punto de vista, estos dos fenómenos representan de modo contundente los caminos por donde se habrá de construir las más firmes propuestas innovadoras o los más importantes replanteamientos dogmático-penales y político-criminales. Ambos casos en aras, se ha sostenido y se sostiene, de hacer más versátil al Derecho penal en el contexto de las actuales sociedades: postindustriales o post-modernas.
En palabras del citado Hassemer se viene modelando un Derecho penal funcionalista o un Derecho penal funcional a las nuevas y aún no tan claras exigencias político criminales de dichas sociedades post-modernas. Sociedades que, atendiendo a sus rasgos característicos son: 1) sociedades de riesgo; 2) sociedades plurales y culturalmente diversas; 3) sociedades de relaciones económicas complejas (globali-Page 499zación de las economías y de las fronteras territoriales en función de la maximización de los beneficios conjuntos y la competetividad en el mercado internacional); y 4) sociedades de integración supranacional y globalización; determinan a su vez, en el Derecho penal una exigencia del Dercho penal el cual debe responder a tales exigencias de modo funcional.
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A estas caracterísitcas de la sociedad actual habría que añadir el hecho de un incremento sustancial de la presencia de la víctima en el Derecho penal y procesal penal, afianzando sus lados identificativos entre ella y el resto de la sociedad (asimilación víctima-sociedad), en donde al parecer, como señala bien Silva Sánchez, todos parecieran ser víctimas, pasivos de delito, con lo cual se incrementa la búsqueda de la ansiada efectividad y el desprecio progresivo de las formas (afectando esto último de modo más que contundente al Derecho procesal penal) 3.
Claro está que la funcionalidad del Derecho penal cobra nuevos matices en relación con la clásica pretensión de si no desaparecer, reducir, los índices de la criminalidad (combatir la criminalidad), criminalidad que en sí misma contiene ya caracteres distintos, no convencionales a la criminalidad común y tradicional: la criminalidad organizada, de incidencia básicamente económica y lesiva de intereses supraindividuales y hasta supraestatales 4.
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Funcionalizar el Derecho penal, en el sentido antes reseñado por Hassemer, a propósito de la evolución del Derecho penal alemán, es apelar a su «modernización». Pero creo debe acotarse de modo más rígido el contenido de lo que en sí significa o pudiera significar esa funcionalización como sinónimo de modernización a fin de evitar riesgos producto de la eclosión punitiva, ya sea en sentido negativo o positivo, respecto de las fronteras punitivas que ahora se hacen cada vezPage 500 menos claras. Esto es, respecto de un proceso de sobrecriminalización o descriminalización excesiva, producto de las llamadas nuevas exigencias sociales y de la nueva morfología social postindustrial o post-moderna, evitando o tratar de evitar esos efectos noscivos y perniciosos que se podrían desencadenar si no acotamos o restringimos esa dualidad hoy muy aceptada entre modernización y funcionalización.
Si nos fijáramos en los mismos orígenes de esta categoría a modo de metodología de aprehensión científica y de su introducción al lenguaje de las ciencias sociales y humanas, como la propia sociología, la filosofía y el Derecho, entre otras, nos daríamos perfecta cuenta de que el Derecho penal no es el primero en utilizarla y menos la ciencia en cuyo seno se ha desarrollado más o por lo menos de modo coherente o unívoco.
2.1. Funcionalizar algo o hacer funcional algo (un sistema jurídico, por ejemplo, o una ciencia completa en sus fundamentos metodológicos), puede significar y de hecho significa, muchas cosas y nada a la vez. Nada de modo único o por lo menos de una sola a la vez. De hecho saben más los filósofos y los sociólogos de funcionalismo que los propios juristas. Empero, irónicamente, hablamos más los juristas de funcionalismo que los propios sociólgos y/o filósofos.
La idea básica del funcionalismo, entendido primero como una postura sociológica, es que en las investigaciones sociales no deben contentarse con el análisis causal que explican o determinan los fenómenos objeto de análisis, sino que también debe uno plantearse por las funciones, fines y consecuencias que se desprenden del propio efecto 5. El estudio de la sociedad resulta más completo si en él concurre una proyección hacia «adelante» del espectro con que normalmente opera la ciencia 6.
Idea básica que pertenece a Emilie Durkheim, quien en su intento de «caracterizar y definir» un método de estudio de los hechos sociales, propone, en sus «Reglas del método sociológico», singularizar dicha ciencia, diferenciándola de las demás; conforme lo quiso hacer, en un primer momento Comte (el padre de la sociología), en su Curso de Filosofía positiva, tarea que, a su criterio, no fue retomada por ningún otro, como por ejemplo Spencer («Introducción a la Ciencia Social») o Mili. Este último, a criterio de Durkheim, no hizo más quePage 501 «pasar por el tamiz de su dialéctica lo que Comte había dicho al respecto» 7.
2.2. No obstante ello hubieron y aún las hay, en las Ciencias sociales, ciertas críticas que se alzan contra la concepción del «método» funcional. Una de ellas está constituida por Nagel al afirmar rotundamente que «el funcionalismo no constituye una perspectiva clara ni unitaria dentro de la investigación social». Así, el enfoque funcional carece de concresión en sus formulaciones y, por consiguiente, impide que puedan ser contrastadas empíricamente a menos que el estado que presuntamente se mantiene o se modifica sea formulado con mayor precisión. Ante esta imposibilidad el control empírico se hace imposible. De igual forma, dice, a lo máximo que podría aspirar el funcionalismo sería descubrir las relaciones de «interdependencia» continuada «entre pautas de conducta estandarizada, entre instituciones económicas y jurídicas, entre ideales religiosos, sociales y económicos, entre estilo arquitectónico, norma social y doctrina filosófica, entre estraficación social y personalidad, pero este análisis, con ser esclarecedores, sigue diciendo el mencionado autor, «no pueden ser considerados como ilustraciones de un enfoque teórico exclusivo» 8. Por su parte, Hempel aunque negándole un rango científico propiamente dicho, en el sentido filosófico-científico, sí lo considera como un programa de investigación dotado de entidad 9. La preocupación funcionalista, a criterio de este autor, aunque tiene un claro valor científico y de creación al estimular la investigación (valor heurístico), permitiendo un relativo grado de generalizaciones empíricas, bordea el riesgo de las explicaciones ex post facto 10.
2.3. Esta postura metodológica triunfó en las Ciencias sociales, especialmente en la Sociología y la Antropología, hasta evolucionar en lo que modernamente se conoce como «Estructural-funcionalismo» (de la mano de científicos discípulos del padre del funcionalismo, Durkheim: Malinowski, Brawn y Lévi-Strauss) 11 así como tambiénPage 502 en la Teoría de los sistemas» (con Parsons como principal propulsor) 12.
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A nivel político criminal esta propuesta innovativa de orden metodológico caló recién a partir...
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