Funcionalidad de la sustitución ejemplar en el Derecho Sucesorio común. Propuestas de reforma

AutorGuillermo Romero García-Mora
CargoAbogado (Garrigues, Abogados y Asesores Tributarios)
Páginas153-193

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I Introducción

Vivimos un contexto de reformas en pro de un interés social que, a la vez que prefigura el sentido de las normas modernas, debe hacernos ver con otros ojos las instituciones antiguas, pues al fin y al cabo no dejan de ser elementos maleables de los que la sociedad en cada momento determinado debe servirse. Con este artículo pretendemos volver la mirada sobre una institución de hondísima raigambre civil: la sustitución ejemplar1. Para ello, proponemos unPage 154 sentido eminentemente funcional de la institución que, lejos de resultar un residuo histórico, puede ser entendida del modo que mejor sirva para lo que debe ser su función propia: una institución ideada para la protección del incapaz.

Resaltaremos algunas de las cuestiones más relevantes del régimen jurídico de esta institución para ir incidiendo en aquellos aspectos -no pocos- que nos parecen precisados de aclaración cuando no de reforma. Quizá la LeyPage 155 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria, podría haber sido el marco propicio para dichas aclaraciones y reformulaciones, que además de garantizar la seguridad jurídica que todas las normas nos deben proporcionar, podrían haber servido para revitalizar esta institución en orden a la función que a nuestro modo de ver debe cumplir: ser un instrumento a favor de los padres para la mejor protección de sus hijos incapaces cuando aquéllos falten.

En fin, con ser importantes las medidas de protección de incapaces introducidas en nuestro Derecho Sucesorio por esta Ley 41/20032, nos detenemos en la sustitución ejemplar, institución ya clásica en nuestro Derecho3 y que ha permanecido inmodificada tras la reforma.

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II La sustitución ejemplar. Orígenes históricos

Los artículos 775 y 776 del Código Civil se refieren, respectivamente, a las figuras de la sustitución pupilar y ejemplar, recogiendo dos instituciones de origen romano previstas para evitar que impúberes e incapaces, no pudiendo otorgar testamento válido, fallecieran sin heredero designado, lo que en Roma era muy desfavorablemente valorado, incluso como un supuesto de infamia.

El artículo 775 del Código Civil dispone que los padres y demás ascendientes puedan nombrar sustitutos a sus descendientes menores de catorce años (edad mínima para testar), de ambos sexos, para el caso de que mueran antes de dicha edad. Es la llamada sustitución pupilar. Basta examinar la correspondencia de este precepto con el tenor del artículo 663 del Código Civil para comprender su sentido originario: después de los catorce años el sustituido podrá otorgar testamento y la sustitución quedará automáticamente sin efecto.

Por su parte, el artículo 776 del Código Civil previene que pueda el ascendiente nombrar sustituto al descendiente mayor de catorce años que, conforme a Derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental. Es la denominada sustitución ejemplar o cuasipupilar, porque nació "a imitación o ejemplo" de la anterior. La disposición se ha de coordinar también con el artículo 663.II del Código Civil y, por ello, dispone el artículo 776.II del Código Civil que la sustitución queda sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón.

En su origen romano esta sustitución ejemplar o cuasipupilar no era más que una extensión de la pupilar, llamada por ello, como dijimos, ejemplar (ad exemplum pupillaris substitutionis). Suponía el nombramiento, con iguales efectos jurídicos que en la pupilar, por parte del pater de un sustituto al filius enfermo mental y, por tanto, incapaz de testar para el caso de que muriese en tal estado de incapacidad5. Esta sustitución ejemplar surgió en época imperial. Paulo habla de un padre que tenía un hijo mudo, incapaz por ello de hacer testamento, que obtuvo del príncipe la autorización para nombrar a un tercero sustituto del hijo, modelándose la figura sobre la sustitución pupilar. Este privilegio que podía concederse en el Derecho clásico caso por caso, se convirtió en instituto estable y general en el Derecho Justinianeo (Justiniano explica la introducción de este tipo sustitutorio en su Instituía y en el Codex, exponiendo que por razones de humanidad estableció, renovada,Page 157 esta sustitución hereditaria ad exemplum pupillaris)6, concediéndose al ascendiente (no se requería la patria potestas, por lo que la sustitución podía ser ordenada por la madre) la facultad de nombrar un sustituto a su propio descendiente enfermo mental7.

Las Partidas recogerían ambas sustituciones con su sentido romano, tratándolas unitariamente y refiriéndose a la ejemplar en estos términos: "Exemplar sustitución diximos que es aquella que pueden fazer los padres é las madres a sus fijos, que son locos, o sin memoria", bien entendido que si el sustituto "oviere fijo o nieto, o alguno de los otros que descienden por derecha liña dél, devenios sustituir en su lugar, é non otros. E si alguno destos non oviere, estonce le pueden dar sustituto a su hermano si lo oviere: e si non oviere hermano, puedenle dar por su sustituto otro estraño. E tal sustitucion como esta es dicho exemplar, porque es fecha a semejanza, e a exemplo de la pupllar" (Ley 11, Tít. V, 6.°). El Proyecto de Código Civil de 1851 las suprimió, si bien aceptó la sustitución fideicomisaria, que rechazó en general, para el caso de morir el heredero impúber.

III El ámbito objetivo de la sustitución ejemplar
1. Estado de la cuestión en la doctrina y jurisprudencia

Existen dos teorías en nuestra doctrina en orden a identificar el objeto de la sustitución ejemplar -también de la pupilar- una vez llegado el momento de su efectividad por fallecer el descendiente sustituido. Para la primera de ellas, "tesis amplia", el llamamiento del sustituto abarcaría todo el patrimonio del descendiente sustituido (la sustitución ejemplar vendría a entenderse como un testamento otorgado por el sustituyente en representación del sustituido)8 y, para la segunda, llamada "tesis restrictiva" o de la sustitución, el llamamiento del sustituto abarcaría sólo la porción en la que el sustituyente instituyó al descendiente sustituido (sustituir, en este caso, vendría a significar la designación de un sucesor, en segundo lugar, para el propio sustitu-Page 158yente)9. Esta fijación del objeto de la sustitución, distinto según la tesis que sigamos, no es sólo una cuestión de índole dogmática, sino de gran trascendencia práctica, como explicaremos. Por ello, merece la pena que nos detengamos en este punto.

En una primera aproximación cabría considerar que el Código Civil no ha hecho más que recoger la tradición del Derecho romano y que ambas sustituciones vienen a presentarse como una designación de heredero por comisario legal, ya que se trata de un ascendiente que por autorización general de la ley designa por testamento un heredero a su descendiente para el caso de que éste muera antes de llegar a la edad de catorce años, o de que muera después de haber sido declarado incapaz por enajenación mental sin dejar testamento10. Así las cosas, parece que el Código hubiera seguido las orientaciones de las Bases 1.ª y 16.ª de la Ley de Bases, recogiendo el sentido histórico de estas instituciones11, como parecería haberlo entendido una primera línea jurisprudencial (SSTS de 6 de febrero de 1907, 2 de diciembre de 1915 y 10 de diciembre de 1929).

Esta posición, que partiría de la idea de que el ascendiente realiza el testamento por el descendiente, se traduce en una consecuencia básica: el ascendiente puede disponer de todos los bienes del descendiente sustituido y no sólo de los que el propio ascendiente le deje en el testamento. Estaríamos, pues, ante un auténtico testamento sustitutorio. Esta manera de concebir la institución se considera como "tesis amplia" -en tanto la sustitución ejem-Page 159plar implica la institución de heredero del incapaz por parte del ascendiente respecto de todos los bienes del descendiente incapaz-, a la que se ha contrapuesto la llamada "tesis restrictiva" que considera que el ascendiente únicamente puede nombrar sustituto del incapaz respecto de los bienes que aquél -el ascendiente- deja en testamento a su descendiente incapaz.

Para los partidarios de la "tesis amplia"12, la utilidad de la figura cobra especial significado, por cuanto permite que el padre o madre del incapaz puedan "testar por él", de tal modo que no se vea abocado a morir intestado. La adopción de esta teoría comporta, como señala Roca-Sastre Muncunill, un doble juego, en el sentido de que el sustituyente tiene una propia facultad de sustitución del descendiente impúber o incapaz y, además, una facultad de designación de herederos o sucesores para el mismo descendiente, según se trate de la propia herencia del ascendiente que haya de hacer tránsito al descendiente sustituido o de la herencia propia de éste13. Estas disposiciones testamentarias, continúa el mismo autor, no son independientes, en el sentido de que el sustituyente pueda ejercitar sólo la facultad de sustitución y no la facultad de ordenar la sucesión de los bienes propios del descendiente o viceversa, pues en todo caso es necesaria la primera disposición (sustitución) para la validez de la segunda (cuestión distinta será que descendiente sustituido no cuente con patrimonio privativo)14.

Resumimos y sistematizamos a continuación los principales argumentos de los partidarios de la "tesis amplia":

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