La función pública notarial en clave jurisprudencial constitucional

Autor:Leonardo B. Pérez Gallardo
Páginas:157-234
 
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Conferencia pronunciada el 20 de Abril de 2017 por

  1. Leonardo B. Pérez Gallardo

    Notario

    Profesor Titular de Derecho Civil y Notarial de La Habana (Cuba)

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    “Constituir bien al notariado es completar las garantías constitucionales” Gonzalo de las Casas

    Sumario:

    1. Constitución y notariado. Recepción constitucional de la función pública notarial. Especial referencia a la jurisprudencia constitucional. 2. Acceso al ejercicio del notariado. La carrera notarial. El concurso. 3. Inhabilidades para ejercer la función notarial. A) Destitución de cargo público por faltas graves. B) Las discapacidades auditivas, del habla y visuales. 4. Deberes del notario: A) Uso del papel de seguridad. B) Fijación de la residencia en el lugar donde desempeña la función. C) El deber de información de contenido tributario sobre operaciones sospechosas de lavado de activos vs el secreto profesional y el respeto de los documentos contenidos en el protocolo. 5. Prohibiciones para ejercer la función notarial. A) La autorización de documentos en que comparezcan parientes del notario y el cónyuge. B) ¿Límites en cuanto a la edad para el ejercicio de la función?

  2. La condición de extranjero. 5. La función notarial. Naturaleza jurídica. El servicio notarial como función pública. La tesis de la descentralización por colaboración. 6. El notario ¿acaso un funcionario público? ¿Un servidor público? ¿Un profesional del Derecho que ejerce una función pública? 6.1. El notario como autoridad pública. 7. Incompatibilidades con el ejercicio de otra función pública. La prohibición de intervenir en política. 8. La inhabilitación o destitución del notario. Causas que le provocan. 9. Función notarial y función judicial. Criterios diferenciadores. 10. La dación de fe notarial. 11. El notario carece de poder decisorio y de resolver contiendas. Bibliografía.

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Constitución y notariado Recepción constitucional de la función pública notarial. Especial referencia a la jurisprudencia constitucional

Uno de los valores o principios informantes de las Constituciones modernas es el de seguridad jurídica, a cuyo logro se encomienda en gran parte el ejercicio de la función pública notarial. La seguridad jurídica se convierte en uno de los megaprincipios del Derecho, cuyos fines son de diversa índole. “Se ha dicho que la seguridad jurídica es la dimensión formal de la Justicia. En este sentido, puede decirse que la seguridad jurídica es un principio funcional o de carácter instrumental, pues sirve a la realización de todos aquellos otros principios que se contienen en el texto constitucional”1.

La seguridad jurídica se erige entonces en razón de ser o fundamento de otros valores que se asientan en ella. La seguridad es sinónimo de certeza y credibilidad, confiabilidad en las instituciones jurídicas, es garantía de la realización del Derecho, que en su dimensión fisiológica encuentra en el notario uno de sus artífices. Como apuntara Vallet de Goytisolo “Esa seguridad jurídica precisa, en primer lugar, que la gente que contrata sea fielmente informada de las normas de derecho que rigen la materia objeto del negocio que pretende efectuar, que sepa qué debe hacer para obtener jurídicamente el resultado práctico que quiere conseguir. Requiere, también, que se adopten las medidas que deban tomarse para que el resultado querido no falle, ni sea defraudado”2.

“El Notariado (…) es una institución cuya existencia está justificada en la conveniencia de alcanzar la mayor seguridad jurídica posible. Para ello atiende a tres factores fundamentales: la fehaciencia, la juridicidad externa y la verdad interna de los actos en que el Notario interviene. Es necesario que pueda confiarse en la verdad de un enunciado, en que, realmente, se ha concluido un negocio jurídico, en que ello ha tenido lugar entre ciertas personas y en una fecha precisa; es indispensable que el negocio jurídico de que se trate reúna todas las condiciones exigidas por la Ley para su plena validez; es imprescindible que el negocio jurídico concluido obedezca realmente a la voluntad de los interesados. Al primer punto responde la fe pública notarial; al segundo, el carácter de jurista -de perito en Derecho- que al Notario se exige; al tercero, la actividad de

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asesoramiento a que el Notario está obligado. Si la voluntad negocial nace y se conforma correctamente, con visión de las posibles alternativas y de las consecuencias jurídicas -y no jurídicas- de lo deseado; si esta voluntad se canaliza en una fórmula permitida legalmente y si el negocio jurídico se exterioriza y proclama hacia el exterior de forma fehaciente, la seguridad jurídica querida queda plenamente realizada”3.

Ciertamente, el notariado se convierte en uno de los guardianes de la seguridad jurídica preventiva, esfera de su realización profesional. La fe pública notarial garantiza, a la vez que legitima la actuación de los particulares como sujetos del tráfico jurídico, dotándolo de un ropaje jurídico y un blindaje, resultado de la actuación del notario, de su asesoramiento, de “purificar” las declaraciones de voluntad de las partes, encauzarlas por los senderos del Derecho, volcarlas en el “Jordán jurídico”4 y adecuarlas conforme con los fines perseguidos, en fin “toda la actividad notarial, incluida la de informar y asesorar, confluye en una función pública que las implica e integra, dando lugar a un órgano de realización del principio constitucional de seguridad jurídica en la esfera privada”, “El notario es un agente especial de la seguridad jurídica, y contribuye a la realización global del Derecho y al control de su cumplimiento, convirtiéndose en pieza básica del Estado de Derecho, en el ámbito de la seguridad preventiva” “no es un funcionario pasivo, sino un colaborador leal, imparcial y eficaz de los particulares y también del Estado en perfecta conjunción, con el fin de realizar el valor de la seguridad jurídica cautelar”5.

Pocas Constituciones han recepcionado la función pública notarial, resaltan entre ellas, la de Colombia en el artículo 131 y la de Ecuador en los artículos 199 y 200, en ambas concibiendo el ejercicio del notariado como un servicio

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público6. En tanto, el artículo 236 de la Constitución del Brasil lo regula como un servicio que se ejerce con carácter privado pero por delegación del poder público7.

Empero, no es desdeñable la manera en la que las Cortes y Tribunales constitucionales de Iberoamérica se han pronunciado, incluso de manera reiterada, sobre temas notariales, de modo que el notariado, la función notarial y el notario como órgano de autoridad pública que la desempeña han sido puntos de mira en la jurisprudencia constitucional del continente, esencialmente a partir de acciones de inconstitucionalidad establecidas por ciudadanos en general o notarios en particular. Los temas se han enfocado desde la posible o no vulneración de derechos fundamentales, a partir de la restricción al ejercicio de la función notarial, por razón de inhabilidades o incompatibilidades, que superan o no los tets de constitucionalidad, el quebrantamiento de esenciales deberes notariales, con la consecuente -en algunos casos-, destitución del notario, para lo cual se ha tenido que abrevar en la naturaleza misma de la función notarial y del notario, como requerimiento metodológico para solventar la pretendida pretensión de inconstitucionalidad. No se puede olvidar, como presupuesto

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básico que, como ha sostenido el Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Formosa, en la República Argentina, en su sentencia de 16 de febrero de 20168,“la declaración de inconstitucionalidad de una ley, constituye una decisión de naturaleza excepcional, en tanto en juego se encuentra justamente el equilibrio de poderes que consagra la Constitución Nacional y la Carta local, no pudiendo los Jueces sustituir a los legisladores, por mera diferencia de criterios o de oportunidad. Rigor que resulta mayor cuando se trata de resolver declaraciones de inconstitucionalidad de oficio, siguiendo este Tribunal el ya conocido criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando determinó que ‘Los Jueces no pueden declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes, exigiéndose para ello petición de la parte cuyos derechos se hallen afectados, en...

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