La función protectora de la constitución: garantías y estabilidad
| Autor | José Joaquín Fernández Alles |
| Páginas | 209-224 |
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La Constitución asume una función protectora y defensiva de la propia norma suprema a través del procedimiento de reforma constitucional, de la jurisdicción constitucional (ambos, contenidos del concepto formal de Constitución), de la jurisdicción ordinaria, de la tutela del ejercicio de los derechos y libertades, del art. 155 CE, o de la declaración de los estados del art. 116 CE (alarma, excepción y sitio). Especialmente relevante en el cumplimiento de esta función son las garantías genéricas (reserva de ley, respeto del contenido esencial de los derechos) e institucionales (Defensor del Pueblo, agencias de protección, Ministerios Fiscal) de los derechos, así como “los deberes de protección” –conforme los define la jurisprudencia constitucional alemana– en el ámbito de la protección de las minorías, el medio ambiente o la seguridad nacional. También lo son los procedimientos que se ejercitan ante el TEDH y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que cumplen la función de garante de la Constitución multinivel. Se trata de una función que es consecuencia de la función normativa de la Constitución. Según Dolf Sternberger,
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“una buena Constitución es aquella que hace posible que todos tengamos una misma y vigorosa forma de gobierno (…). Podemos criticar en un determinado momento al Gobierno, reprochar las debilidades de la oposición, tomar a mal el torrente legislativo del Parlamento, echar de menos la falta de espíritu y de fantasía de los partidos, sentirnos molestos con la burocracia, quejarnos de los sindicatos por demasiados exigentes, criticar al reportero por indiscreto. Pero la Constitución es de una naturaleza tal que permite a todos mejorar, nos estimula y alienta a progresar. Una insatisfacción moderada es de utilidad para el Estado, pues no aminora la fidelidad que se debe a la Constitución. En fin, es un deber patriótico defender la Constitución de sus enemigos declarados”193.
De entre todas las funciones garantistas, destaca la relativa al grado de reconocimiento y eficacia directa de los derechos y libertades, así como los métodos jurisdiccionales y no jurisdiccionales que tutelan los derechos. Como afirma Robert Alexy en relación con las funciones de los derechos fundamentales:
“uno de los resultados más importantes de la discusión sobre los derechos humanos desde la [segunda] mitad del siglo XX es la ampliación de las funciones de los derechos fundamentales, más allá de la tradicional función de derechos de defensa”48.
Por sí mismos, los derechos cumplen unas funciones constitucionales, entre las que sobresalen la limitación del poder y su sistema de garantías, ambas vinculadas. Sus dimensiones subjetivas (posiciones jurídicas fundamentales de las personas), axiológica (sistema de valores) y objetiva (garantías institucionales o institutionelle Garantien, según la fórmula descrita por Carl Schmitt), hacen posible que los derechos garanticen objetivamente determinadas instituciones, por lo que no están
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a disposición del legislador, pero también el régimen de limitaciones del poder.
La configuración de esta función protectora o garantista se atribuye en gran parte, como es bien sabido, a la dogmática alemana. Como afirma Silvero Salgueiro, la teoría constitucional germánica sobre derechos fundamentales es general y sistemática. Y, a diferencia de la doctrina anglosajona, que ha elaborado una especialización jurisprudencial de cada derecho en particular, la doctrina germana ha configurado la historia, el concepto y desarrollo de los derechos fundamentales, su posición en el sistema constitucional y sus relaciones con el orden jurídico europeo, pero sobre todo las funciones de los derechos fundamentales, donde se incluyen las garantías de los derechos, sus titulares, los destinatarios, las limitaciones y las intromisiones, permitidas en su área de protección, los titulares, los destinatarios (los vinculados por los derechos fundamentales), las limitaciones y las intromisiones (permitidas o no) en el áreas de protección194.
Por otra parte, con sólidos fundamentos de teoría constitucional, ha afirmado Pedro de Vega que la reforma de la Constitución es una de las manifestaciones de los procedimientos de defensa195de la Constitución dado que permite actualizar el marco fundamental de convivencia (función fundacional), renovar el sentimiento hacia los valores jurídicos y culturales de la Constitución (función cultural) y garantizar la estabilidad constitucional, cuya función protectora se explica más abajo. En cumplimiento de tal función de defensa, sus procedimientos se regulan en el Título IX (Tribunal Constitucional) o en el Capítulo IV del Título I (garantía de los derechos), pero también en el Título X: la reforma constitucional.
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La Constitución, como norma suprema del ordenamiento, establece un doble sistema de defensa: ordinario, que se atribuye a las garantías institucionales, normativas y jurisdiccionales (TC, Poder Judicial, principalmente); y extraordinario, ejercitado por las Cortes Generales y el pueblo soberano, quienes asumen esta protección extraordinaria a través de procedimientos constitucionalizados de reforma de la norma suprema o de defensa constitucional de los arts. 116 o 155 CE.
Como resultado del ejercicio de la función de defensa constitucional atribuido al poder constituyente y constituido del pueblo soberano representado en las Cortes Generales, pero también de otras funciones como la función integradora (en la Unión Europea), la Constitución de 1978 ha sido reformada en dos ocasiones. El día 27 de agosto de 1992 fue reformado el art. 13.2 CE y, al final de la IX Legislatura, el 27 de septiembre de 2011, fue reformado el art. 135 de la CE. Además, durante la VIII Legislatura (2004-2008) se planteó la posibilidad de una reforma constitucional limitada a la sucesión a la Corona (igualdad de sexos), el Senado, la mención de las Comunidades Autónomas y del sistema comunitario europeo; esta propuesta fue finalmente abandonada.
En sí misma, la reforma constitucional es la potestad que concreta y hace posible ejercitar la función constitucional de defensa de la Constitución cuando otras funciones han sido incumplidas (fundacional, cultural, integración…), actualizando el texto de la norma suprema, adaptándolo a la realidad y logrando restablecer los equilibrios y sentimientos constitucionales perdidos o deteriorados. Y se ejercita sobre la base de la libre voluntad soberana del poder constituyente y de los procedimientos formalizados o constituidos en la norma suprema, sin más limitaciones que el respeto a los derechos humanos, los contenidos esenciales del Estado Constitucional de Derecho (imperio de la ley, principio representativo con sufragio universal, separación de poderes, control de la autoridad…), los procedimientos de reforma constitucional, los tratados interna-
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cionales eficaces en España y el proceso proceso de integración europea, donde el Estado se ubica de forma natural. Más allá de estos contenidos, el poder de defensa de la Constitución ejercitado a través de la reforma constitucional goza de una muy amplia libertad de configuración de los contenidos de la norma suprema. Como afirma Caenegem, no existe una explicación “nacional” de los distintos sistemas jurídicos: “No existía afinidad especial entre el Derecho de los civiles y el ‘espíritu’ de la nación alemana; los alemanes solo estaban buscando un elemento jurídico unificador en el momento en que hacían su último intento por la unidad política en cuatro siglos”196. Lo que quiere decir que la actualización del sistema jurídico estatal, a través de la reforma constitucional, será aquello que quiera consentir el pueblo como conjunto de reglas constitucionales que rigen su marco fundamental de convivencia.
La Constitución debe cumplir una función de estabilidad constitucional del Estado que es resultado del correcto ejercicio de cinco de sus funciones: fundacional, normativa, integradora, protectora y cultural. Una de las principales aportaciones de Costantino Mortati a la teoría constitucional se refiere precisamente a las funciones de la Constitución, que se explican a partir del concepto de Constitución originaria como uno de los métodos legitimadores y organizativos invocados doctrinalmente para fundamentar y dar estabilidad al Estado constitucional. Para Mortati, la regulación de la Constitución es resultado de un proceso o dinámica de la comunidad social subyacente, que pasa a ser “comunidad de Derecho” a partir de unos elementos que definen el contenido material de Constitución197: sistema representativo, función de los partidos políticos… Esos elementos se integran a través del cumpli-
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miento de las siguientes funciones de la Constitución: a) La función de representación de los...
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