La función de protección de los derechos fundamentales por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: entre la renovación y el continuismo

Autor:Fernando Valdes Dal-Ré
Páginas:26-53
 
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  1. Como ya he tenido oportunidad de recordar, y es de sobra conocido, el tratado constitutivo de la CEE no incorporó mención alguna a los derechos fundamentales, tal y como los mismos, en su complejo contenido, ya habían sido consagrados tanto en diversos instrumentos internacionales como en los textos constitucionales aprobados, tras la terminación de la II Guerra Mundial, en los países democráticos del occidente europeo72. De entre las diversas razones determinantes de esta omisión, la que probablemente pudo desempeñar un papel más

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relevante fue el temor de los Estados fundacionales a que una declaración de derechos fundamentales atribuyera a las instituciones comunitarias poderes adicionales73, temor este, por cierto, que no se ha logrado conjurar de manera completa a lo largo del ya dilatado funcionamiento de la hoy Unión Europea. La sentencia de 20 de junio de 2009 del TC alemán, sobre el Tratado de Lisboa, en la que, razonando sobre la vigencia del principio de subsidiariedad, reclama su competencia en relación con los actos ultra vires a fin de poder controlar el respeto del principio de atribución y el ejercicio de sus competencias ilustra la aseveración74. Y es que, a pesar de los muy estimables esfuerzos efectuados por la dogmática constitucional, aunque no solo por ella, la distinción entre los derechos fundamentales como límite a la actuación de los poderes, públicos y privados, y la facultad para su ordenación jurídica permanece en una zona gris que se resiste a cortes limpios75. Sobre todo, por cuanto un sistema de protección efectiva de los derechos exige de ordinario acciones positivas por los poderes públicos76.

A pesar del silencio del tratado constitutivo, el entonces Tribunal de Justicia de la CEE (TJUE)77, una vez proclamado, a través de la ya citada sentencia Simmenthal, el principio de primacía del derecho comunitario respecto de los derechos nacionales, hubo de encarar los problemas que se le iban presentando a resultas de la imposibilidad de aplicar la tradicional configuración de los derechos fundamentales como límites al ejercicio por las instituciones comunitarias de sus competencias, sin que, por otra parte, los derechos establecidos por las constituciones nacionales pudieran invocarse a esos efectos. En este contexto normativo, los intensos desacuerdos de los tribunales constitucionales alemán, expresados en las sentencias Solange´s, so-

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bre todo la I78, e italiano79, con el Tribunal de Luxemburgo, sistemáticamente enjuiciados como una contestación al principio de primacía del derecho comunitario, irían creando los cimientos para la emergencia y desarrollo de su bien conocida orientación jurisprudencial, en ocasiones con la inestimable ayuda que prestará el activismo normativo de la Comisión80y en otras, las más, por su propia iniciativa, de progresivo reconocimiento, sin un sostén formalmente normativo, de un amplio catálogo de derechos fundamentales mediante el recur-so a la técnica de las tradiciones constitucionales comunes. Por decirlo en la sintética pero contundente frase de la sentencia Wachauf, "no pueden admitirse en la Comunidad medidas incompatibles con el respeto de los derechos humanos reconocidos y garantizados de esta manera" (ap. 19).

En el proceso histórico de aplicación de los derechos fundamentales por el Tribunal de Luxemburgo, una especial relevancia ha desempeñado la doctrina de las tradiciones constitucionales nacionales. Aun cuando y como ya se ha hecho constar, el TJCE descartó desde la etapa fundacional cuestionar la validez de una norma comunitaria contraria a una disposición nacional, incluso de carácter constitucional, tampoco dudó en recurrir a las tradiciones constitucionales nacionales como fuente de inspiración del reconocimiento y tutela, en el ámbito del derecho comunitario, de los derechos fundamentales81. En otras palabras, el juez comunitario también queda obligado a verificar en qué medida la aplicación de una norma comunitaria resulta respetuosa con los derechos fundamentales tutelados por los textos constitucionales nacionales, asegurando en todo caso que la protección comunitaria dispensada sea, al menos, equivalente a la que se reconoce por los EM. Por lo demás, la equivalencia no es sinónimo de "identidad", debiendo llevarse a cabo, como vino señalando el propio TJUE desde los primeros momentos en reiteradas ocasiones82, la transposición de esas tradicionales constitucionales nacionales en el marco de la estruc-

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tura jurídica y de los objetivos enunciados por el derecho comunitario, señaladamente, aun cuando no solo, en el derecho originario83.

En la década de los años noventa, las reformas que se irán adoptando en el derecho originario, tanto en el tratado constitutivo como en el nuevo Tratado de la Unión Europea, reforzarán, al menos de manera indirecta, "los circuitos de la tutela multinivel de los derechos fundamentales"84. No es mi propósito -y el tema objeto de mi estudio tampoco lo exigiría- llevar a cabo un análisis exhaustivo del lento proceso de reconocimiento formal, en el ámbito de la UE, de un catálogo de derechos fundamentales, que se cierra con la entrada en vigor, el 1 de diciembre de 2009, del Tratado de Lisboa y, a su resultas, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, (en adelante, Carta)85. No obstante, no me resisto a examinar, bien que en términos esquemáticos, los cuatro puntos que, en mi parecer, pueden calificarse como los más problemáticos del tema apenas enunciado. En concreto, comenzaré efectuando unas observaciones muy generales sobre el proceso de reconocimiento de los derechos fundamentales en la UE, destacando algunas bien poco razonables omisiones apreciables. Inmediatamente después, abordaré estas tres cuestiones: las limitaciones a la creación de los derechos fundamentales en el espacio de la UE, el ámbito de aplicación de los derechos fundamentales consagrados en la Carta y el inobservado compromiso, hasta el presente, de adhesión de la UE al CEDH.

3.1. El proceso de reconocimiento formal de los derechos fundamentales, con mención de un sistemático olvido
  1. De manera prácticamente unánime, la doctrina científica que, al menos en España, ha venido ocupándose de reconstruir el proceso de proclamación en la UE de un catálogo de derechos fundamentales, sitúa la fase inicial o de arranque en el Tratado de la Unión Europea (TUE)86, cuyo art. F.2 establece que "la Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan" en el CEDH, "y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario". Cier-

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    to es que semejante declaración, mantenida en la reforma del Tratado de Amsterdam (1997)87, tendrá el efecto, al invocar de manera expresa las tradiciones constitucionales comunes y el CEDH, de legitimar y de dotar de mayor consistencia jurídica la jurisprudencia creativa del TJCE sobre la vigencia de los derechos fundamentales, en los breves términos que se vienen de razonar en anterior epígrafe. Pero estos indiscutibles asertos olvidan o, por enunciar la idea con menor intensidad crítica, dan de lado que, en realidad, el punto cero del proceso de reconocimiento de un elenco de derechos fundamentales arranca algunos años antes de la adopción del Tratado de Maastricht; en concreto, con la proclamación en Estrasburgo, el 9 de diciembre de 1989, de la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores (CCDFT).

    A pesar de que semejante proclamación, calificada por los entonces miembros de la CE como "solemne"88, estuvo vacía de la menor eficacia, las reflexiones contenidas en su preámbulo mantienen, veinticinco años después, todo su frescor y vigencia. Incluso a un nivel más profundo de ideas, se erigen en explícitas e intensas críticas y denuncias de las orientaciones de las políticas sociales que tanto la UE como sus EM, incluido de una manera especial y sin reserva alguna España, en lugar de aplicar y respetar, han venido incumpliendo desde hace casi una década de manera sistemática y sin reparo alguno. Sin ánimo de exhaustividad, ilustran de manera ejemplar la aseveración que se viene de efectuar las siguientes ideas incorporadas al mencionado preámbulo: "corresponde a la Comunidad hacer frente a los desafíos del futuro en el plano de la competitividad económica, teniendo en cuenta, en particular, los desequilibrios regionales" (cdo. 4º); "el consenso social contribuye a reforzar la competitividad de las empresas y de toda la economía, así como a crear empleo" (cdo. 5º) y, en fin, "la realización del mercado interior debe suponer para los trabajadores de la Comunidad Europea mejoras en el ámbito social, y en particular en materia de (…) condiciones de vida y de trabajo, salud y seguridad en el lugar de trabajo, protección social, educación y formación" (cdo. 7º). Por lo demás, y no es lo de menos, la CCDFT, en la línea de lo que

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    ya fue efectuado por el preámbulo del Acta Única Europea89, reconoce a la CSE como fuente de inspiración de los derechos fundamentales, señaladamente "la libertad, la igualdad y la justicia social"90. Por estas razones -y por alguna más que aún podría evocarse, como la calidad, rigor y amplitud de su contenido91-, a la CCDFT, pese a su fracaso como expresión normativa, debe atribuírsele un lugar privilegiado en la evolución del reconocimiento de una concreta categoría de derechos fundamentales en el espacio de la UE.

  2. Conforme viene siendo reconocido de manera unánime por la...

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