La función notarial en el sector público
| Autor | D. Alfonso Pérez Moreno |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Administrativo |
| Páginas | 259-279 |
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Introducción.
- Año selectividad-Notaría.
Mi colaboración en la Academia del Notariado:
• Victorio: Ley del Suelo. Ángel Olavarría.
• Rafael Leña: Sistemas de Ejecución del Urbanismo.
Referencia a Pedro Romero Candau (alumno excelente).
I.- Las transformaciones sociales y políticas.
- Los tres sectores: privado, público y tercer sector.
La función notarial reducida al sector privado.- J. Guasp, “La ordenación del Derecho Privado”.
La era de la participación y de la privatización. Síntesis de la evolución del Estado: Policía, Gendarme (liberal), Intervencionista Social, Planificador. Daseinvörsorge.
Privatización-Globalización. Autonormación-Regulación.
“Huida del Derecho Administrativo”. La potestad de personificación o entificación. Ruptura entre forma-fin: fines públicos por medios privados. Debilitación de los controles.- Crisis del control contencioso-administrativo (demoras y aumento de la discrecionalidad). La emergencia del Derecho Urbanístico, del Derecho Ambiental y la planificación de la Ordenación del territorio.
Fórmulas contractuales atípicas. La “huida del Derecho”.
El desarrollo del sector público atípico y del tercer sector.
Crisis de la privatización: Franklin Fukuyama. La ordenación del Estado. Estado débil-muerte del Estado.
II.- Campos de la función notarial en el sector público:
A. La contratación.
- Antes: sólo formalización.- Ahora: (Arts. 156 -escritura-, 73 –prueba de no incurrir en la prohibición de contratar- L.C.S.P.) control de la tipología del contrato (“In house providing”), Subvencionados, Armonizados, sectores excluidos. Elaboración de pliegos de condiciones, inseguridad, depuración de intentos de falsear el sistema de selección. El control de las fianzas.
- Los nuevos Tribunales administrativos especiales de contratación. ¿Seguridad Jurídica? Control preventivo de legalidad.
B. La función de control preventivo de las potestades administrativas de personificación. Relaciones interadministrativas.
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C. Seguridad jurídica en el urbanismo, el medio ambiente y la ordenación del territorio. Planes. Sistemas de ejecución. Las Juntas de Compensación constituidas. Ley del Suelo. Normas de la Comunicad Autónoma andaluza sobre edificaciones en suelo no urbanizable (D. 2/2012, 10 Enero).
D. La apertura de establecimientos. Refuerzo de la declaración responsable con la intervención notarial que excluya la inspección municipal posterior (Directiva de Servicios y Ley de Economía Sostenible).
E. Funciones arbitrales.
F. Incremento de las funciones de certificación y control preventivo de legalidad para garantizar que todo el sector público sirva con objetividad los intereses generales. Seguridad jurídica.- (Interdictos administrativos. Art. 136 Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).
G. Los actos de jurisdicción voluntaria.
H. El tercer sector. Impulsor Sociedad Civil. Asociaciones. Fundaciones.
III. “La crisis de la democracia” (Bobbio). De la separación de poderes contra el Estado Absoluto a la alternativa social frente al Estado en crisis. (Autorregulación, Autoadministración y Alternativas Judiciales –conciliación, mediación, arbitraje-). La recuperación de la estructura y las fórmulas del Poder necesario. Controles preventivos. Estado cooperativo y garantizador en la realización efectiva de los derechos fundamentales.
“Auctoritas” y “Potestas” en la función notarial.
Inicio mi intervención, que se ajustará al esquema que habéis recibido ya, de la manera más sucinta posible, haciendo una especie de recuerdos de personas del mundo del Notariado con las que yo he tenido en mi vida la suerte de coincidir y de las que he aprendido y de las que me he sentido realizado con ello en muchas dimensiones porque eran personas importantes. Durante mi curso de preuniversitario como entonces llamábamos, yo estuve yendo por la tarde a la notaría de un amigo de la familia que se llamaba Don Antonio Alaminos, estaba en la calle Otumba, de Sevilla, y allí casi fragüé de alguna manera mi última decisión de que iba a estudiar Derecho, porque había otras cosas que estaban en competencia. Por otra parte recuerdo también con mucho agrado que cuando se modificó la Ley del Suelo al comien-
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zo del año 1990, Victorio Magariños me invitó a que expusiera yo la ley en un inicio de curso como este y en homenaje a Ángel Olavarría, que era mi vecino, porque vivíamos ambos en la Plaza de Cuba, con lo cual lo veía con frecuencia, pero yo recuerdo lo que dije en aquel día que era un señor del Derecho, porque esa ha sido su vida y su reflejo continuo, estaba muy interesado en los últimos años con el tema del arbitraje, en alguna ocasión lo he invitado yo a que dijera algo en algunas jornadas y estaba cada vez más interesado. Cuando Rafael Leña tenía la responsabilidad tan bien llevada de estos cursos vine a hablar de los sistemas de ejecución del urbanismo, que se hicieron también desde esta tribuna y finalmente al actual responsable Pedro Romero Candau le une conmigo una relación que está por encima de otras muchas que hay en este mundo entre los seres humanos, y es que ha sido alumno en la Facultad de Derecho y como tal noté pronto que tenía la extraordinaria virtud de haber vivido la idea del principio bíblico “del sufrimiento nace la sabiduría”, algo que si las nuevas generaciones que tenemos en la Facultad lo maduraran posiblemente podríamos cambiar la faz de la tierra. Y dicho esto quiero indicaros que el título de la conferencia desborda por completo el tiempo y las posibilidades que tenemos de este acto de hacer un desarrollo total y técnicamente pleno de esa idea, pero quiero deciros que no es solamente una manera más o menos de opinar sobre las cuestiones, sino que tengo una convicción profunda que se encierra en ese título de que debe ser llevado a la realidad, y para eso lo que se me ha ocurrido es, por una parte, hacer una descripción rápida de cuáles son los cambios que se han producido en los últimos tiempos, al menos hay aquí una perspectiva de casi 50 años (medio siglo) desde el día de hoy hacia atrás, y después, poner algunos supuestos de ejemplo que veo donde hay campos totalmente necesarios para que se pueda implicar la función notarial; finalmente, haré una especie de conclusión sobre lo que creo que es el momento actual más difícil que se está atravesando para los juristas, y es la tremenda inseguridad jurídica que estamos padeciendo, inseguridad jurídica que tiene raíces muy diversas, que tiene episodios distintos y que la lectura y el análisis de la misma no es tan fácil ni uniforme, pero que el balance de conjunto nos lleva a decir que es necesario buscar fórmulas que puedan reducir la inseguridad jurídica o más
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positivamente garantías de la seguridad jurídica, controles preventivos para que se aumente la seguridad jurídica.
Si queremos mirar la realidad con las nomenclaturas de los sectores, es evidente que en la sociedad está el sector privado, que todos conocemos claramente y casi por experiencia vital, el sector público, está formado por el mundo de las Administraciones públicas y todos sus Organismos; y lo que hoy día se llama el tercer sector, que como sabéis tiene ya una literatura muy importante, sobre todo anglosajona aunque también es muy aten-dido en Europa. El tercer sector se refiere al conjunto de instituciones que ha creado la sociedad civil y que crea continuamente y que causa verdadero estupor saber que en los últimos quince años ha subido un 25.000%. La perspectiva histórica del fenómeno tiene una interesantísima etapa como fue la época anterior a la Revolución Francesa. Mi discurso de ingreso en la Real Academia de Santa Cecilia de El Puerto, sobre los orígenes del tercer sector en esa época en la provincia de Cádiz, lo elaboré a través de unos documentos demostrativos de que había de todo en fundaciones y asociaciones de tipo diverso. Tras la Revolución esa vivencia viene a decaer como sabéis, y luego se produce la emergencia en la que hoy vive.
Voy a referirme en esta exposición principalmente al sector público pero algo diré del tercer sector.
Desde mis estudios de derecho privado soy un admirador del procesalista Guasp; era un procesalista pero a través de su disciplina creó una Teoría General del Derecho, como todos los grandes maestros y pensadores termina influyendo en todo el conjunto del Derecho, y Jaime Guasp en un excelente trabajo sobre la ordenación de Derecho privado, analizaba donde estaban las dificultades, las necesidades, las carencias y dónde estaban las réplicas y las fórmulas para superarlas en materia de la crónica inexistencia en el
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Derecho privado de referencias fijas, referencias continuamente permanentes. La voluntad cambiante de las personas, la pérdida de la memoria, que no haya constancia histórica, hacen que en el Derecho privado tenga que servir de instrumento de permanencia, de continuidad o la intervención de un hombre que tiene la fe pública, el notario; o utiliza la intervención de un registro, de unas...
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