La función de juzgar y sus aportaciones al arte y la ciencia del Derecho
| Autor | Excmo. Sr. D. Juan Vallet de Goytisolo |
| Páginas | 17-33 |
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Conforme el enunciado general del título de esta comunicación corresponde examinar qué valor doctrinal tiene la tarea jurisprudencial de jueces y tribunales, en especial la de los más elevados, concretamente, la del Tribunal Supremo en España y, respecto de los derechos especiales o forales, la del Tribunal Superior de cada Comunidad Autónoma1.
En lo referente a esa aportación de la labor judicial a la ciencia del derecho, es de advertir que no sólo contribuye a élla su elaboración constitutiva de doctrina legal -y que, como tal, complementa el ordenamiento jurídico y constituye jurisprudencia, por la reiteración de rationis decidendi, a los efectos del recurso de casación-, sino que -aún cuando no valga para esto- también es importante como doctrina científica la aportada en los obiter dicta.
A estos efectos, siguiendo las viejas reglas de San Raimundo de Penyafort y Hugolino, cabe decir que su valor para la ciencia del derecho, es equivalente al
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que tenía la doctrina de los autores; como ella: es universal, pero no necesaria ni obligatoria, y, menos aún, vinculante; se halla abierta siempre a nuevos enriquecimientos y rectificaciones que lo perfeccionen; si bien puede padecer también estancamientos y retrocesos.
A esos efectos incluso contribuyen directamente algunos de los obiter dicta. Recordemos uno de Castán Tobeñas: quién en un obiter dictum sintetizó la primigenia doctrina española acerca del enriquecimiento sin causa (S. 12 de enero de 1943, que fue matizada en otras sentencias posteriores) en un caso en el qué, por una razón de hecho, no se estimó que en él lo hubiera2.
Esta contribución cabe ordenarla del siguiente modo:
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Alumbramiento y formulación de principios generales;
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desarrollo, tipificación, integración y corrección de normas legales;
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elaboración de pautas de valor, y
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corrección de las instituciones elaboradas negocialmente y tipificación de las contenidas en las normas legales.
Rectificando a mi amigo F. Elías de Tejada3-quien apoyándose en sólidos argumentos, comenzando por los mostrados en la más remota historia del ius, de las responsae y de la iurisprudentia, sostuvo que sólo «están capacitados para fijar los principios generales del derecho», únicamente «aquellos sujetos que poseen el saber filosófico del derecho» y no sólo un saber científico ni técnico-jurídico-, yo me permití discrepar de este catedrático de filosofía del derecho -al que considero uno de mis maestros de ella-, tanto respecto de su clasificación de los saberes humanos4 como, consecuentemente, de su indicada aseveración acerca de en quién reside la competencia para fijar los principios generales del derecho5. Elías de Tejada, partía de una clasificación de los saberes en común, técnico, científico y filosófico, y yo, en mi revisión crítica de esa clasificación, parto de la distinción aristotélica de sophia, theoria, praxis y poïesis, ésta con su teckné, y considero que el saber jurídico básico es
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el práctico o prudencial, en cuanto se trata de determinar lo justo en concreto -quod iustum est-; y que la captación de los principios generales del derecho, conforme el realismo metódico aristotélico-tomista, se efectúa ex ipsa rationi rei 6, con el hábito de la sindéresis, por la razón práctica7, y se desarrolla ex ratione naturali 8.
Estos primeros principios ético-jurídicos son el presupuesto básico -como expuse en mi primera Metodología9- a partir del cuál comienza la elaboración jurídica de los principios generales del derecho y de derecho.
Así lo había observado lúcidamente De Diego10: «los principios generales del derecho en su más alto y comprensivo sentido, son materia propia del filósofo del derecho; empero, hallándose ellos en la raíz misma de las instituciones jurídicas particulares no pueden ser extraños al jurista profesional, y a éste pertenecen desde luego y dentro de su competencia, cuando descienden de aquellas alturas, para encarnar en la vida, prestando espíritu, color y base a los preceptos de una legislación positiva. En el tránsito de una a otra esfera, lo que ganan en concreción y acaso en intensidad, lo pierden en amplitud y extensión; al fin, ese tránsito representa una mayor determinación, un acomodamiento en que la virtud del principio, antes generalísimo, se infunde en términos más particulares que a su modo lo disminuyen, derivando principios ya menos generales y más limitados».
El legislador español de 1888, guiado por los juristas que formaron la comisión redactora de su proyecto, situaría los principios generales del derecho en el último lugar de las fuentes del derecho. Sin embargo, la doctrina los entendió con un carácter vivificador y conformador de todo el derecho positivo11. Este clima llevaría por iniciativa de Castán Tobeñas a que en la reforma del título preliminar de 1974, reconociera en el art. 1º su carácter informador de todo el ordenamiento jurídico.
Karl Larenz se da perfecta cuenta de que existe un derecho superior al legislado y que le es preciso acudir a él mediante el recurso a la naturaleza de la cosa y a los principios ético-jurídicos12. Sin embargo, también se percata de que, de otra parte, el juez no puede someter la ley «a sus ideas subjetivas acerca de la justicia, para no manipularla a su antojo». Ante ese «cortocircuíto» -dice13-, al sentir el juez «la "señal de alarma" del resultado estimado injusto», puede examinar si le cabe solucionar el caso, con «un
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desarrollo del derecho inmanente a la ley», o bien si debe, incluso, acudir a un «desarrollo superador de la ley» y, por ende, a la naturaleza de la cosa y a los principios éticonaturales. Ya sea, como ha dicho páginas antes14, mediante «la formulación por primera vez» de un principio, o de «un nuevo ámbito de aplicación del principio», para «su esclarecimiento» y la «delimitación de su alcance en relación con otros principios y con su regulación positiva, y a su concreción respecto a grupos de casos...»15.
De hecho, nuestro Tribunal Supremo observa su existencia y los alumbra en las concreciones legales que indican su existencia y facilitan su hallazgo -como dice la S. de 2 de julio de 1904- o explican «mejor principios, más o menos clara o distintamente expuestos, pero ya "preexistentes"» -según indica la S. de 6 de diciembre de 1912.
En Metodología de la determinación del derecho16he expuesto, ad exemplum, como el T.S. ha desvelado y formulado los principios de: a) la justicia «in concreto» o equidad; b) la buena fe; c) la ilicitud de ir contra los actos propios; d) pacta sunt servanda; e) «la voluntad del testador es ley de la sucesión»; f) el favor testamenti y, su complemento, el favor voluntas testanti; g) el favor partitionis.
Se trata de una labor que se efectúa cotidianamente en la tarea interpretativa, al poner las normas en relación con los hechos del caso contemplado, inteligiéndolas en relación a aquéllos, y las explica a la luz de su intelección, produciendo así un recíproco esclarecimiento de unas y de otros. Con esa tarea, se han obtenido los resultados siguientes:
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Intelección, desarrollo e integración de norma.
Me voy a limitar a poner un solo ejemplo.
Hace unos cuarenta y cinco años, acometí el estudio de las abundantísimas sentencias del Tribunal Supremo en que éste se había ocupado de intelegir, desarrollar e integrar el artículo 811 del Código civil. Fruto de esta tarea investigadora fueron los dos volúmenes de mi libro La jurisprudencia del Tribunal Supremo y el artículo 811 del Código civil: I El artículo 811 como norma a interpretar [hoy diría intelegir],
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que ocupa 191 páginas, aparecido en 1957; y II El artículo 811 como norma que se debe integrar, que ocupa 414 páginas, y fue publicado un año después, en 1958.
Se trata de una labor que la Sala 1ª también ha realizado, tal vez menos llamativamente con muchísimos otros preceptos legales.
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Tipificación de los hechos generales objeto de las normas que se tratan de intelegir.
Las Ss.T.S. de 30 de noviembre y 3 de diciembre de 1987, tipificaron los hechos de unos casos que estimaron configuradores de un pacto de «pensión alimenticia» o «alimentos vitalicios», extrayéndolos fuera de la tipificación de la renta vitalicia en el art. 1802 C.c., fundamentando así la inaplicación del art. 1805 a esos supuestos de hecho. La segunda también efectuó la tipificación del mismo caso fuera del hecho tipo de la donación mortis causa, regulada en el art. 620 C.c. Estos son solamente un par entre los muchísimos ejemplos que cabría aportar para mostrar el ejercicio de esta función por el Tribunal Supremo.
Así el más alto Tribunal intelige, desarrolla e integra hipótesis factuales de normas legales (como en el ejemplo citado del art. 811), y en las dos citadas sentencias de 1987, tipifica, acota y delimita las fronteras del supuesto de hecho de la norma legal invocada, mostrando que los hechos de los casos enjuiciados se hallan fuera del hecho tipo de la misma, y que, por lo tanto, su disposición no les es aplicable.
a) Labor correctora de las leyes.
Esa tarea jurisprudencial ha sido cuidadosamente observada por José Castán Tobeñas y Tomás Ogayar, quienes han comprobado que con su ejercicio, entre otros, se han obtenido los siguientes logros:
- La corrección de algunos errores de expresión del Código civil; v. gr., mostrando cual es el...
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