Función del juez en el proceso

Autor:Javier Malagón Barceló
Páginas:655-694
 
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La primera cuestión que se plantea en torno al problema del presente trabajo es la relativa al momento de iniciarse el proceso, que separaremos del proceso en sí, que después será estudiado. Y en relación a este problema surge una sola pregunta: ¿a instancia de quién? O en otras palabras: ¿Quién tiene poder para poner en movimiento toda la organización jurisdiccional que ha de intervenir en el proceso? Dos únicas soluciones se presentan como posibles: a instancia de parte, o bien de oficio por intervención del juez; debiendo considerarse que también está comprendido en el primer grupo el caso en el que quien interviene es el Fiscal o Ministerio Público (menores, incapaces o ausente) pero que interviene a nombre de un interés particular.

Del principio de iniciativa procesal de oficio hay escasísimas pruebas; la tendencia general de la doctrina es la de iniciativa de parte, como también la corriente que siguen las legislaciones, como veremos después. Como casos de iniciativa procesal de oficio entre nosotros podemos citar la prevención del abintestato en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil con arreglo a los artículos 964 y siguientes, pero bien entendido que esto es casi una excepción pues el artículo 973 dispone que «también podrá prevenirse el juicio de abintestato, en todo caso, a instancia de parte legítima». La misma regla encontramos en cuanto a los juicios de testamentaría que la ley denomina necesarios en el artículo 1042. Otro caso es el referente a la tutela con arreglo al artículo 293 del Código Civil y el 150 también de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 1041.

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Pero fuera de estas contadísimas excepciones el principio general es el de iniciación del proceso a instancia de parte.

Vamos a examinar esta cuestión en la doctrina y legislación de algunos países.

Alemania

Como expresión del sentir de la doctrina puede servir de ejemplo este párrafo de Kisch, quien, después de afirmar rotundamente que en Alemania existe el principio dispositivo (a instancia de parte), dice:

En el proceso civil se ventilan casi siempre derechos patrimoniales, en cuya existencia y realización está interesados en primer término los particulares que en él intervienen; lo cual reclama que se deje a estas personas particulares el decidir la persecución judicial de sus derechos, y antes la resolución acerca de si han de ir a ella […]. En esta esfera no parece ni necesario ni conveniente hacer del Estado un guardián de los intereses privados y al juez un tutor de los justiciables. Mucho más acertado, y se puede hacer tranquilamente, es dejar que los interesados, en la medida de su conveniencia, encaucen su actividad judicial cuando la crean necesaria, que la guíen que se defiendan por sí al ser atacados judicialmente por otros

1.

Y ya expresado el principio general, desciende este autor a analizar algunos casos en que se ve este criterio y dice: «En primer lugar, es la parte quien incoa el proceso por el planteamiento de la demanda. Sin demanda no se puede llegar al proceso y ni el tribunal puede entrar en actividad: `no hay juez sin actor´. También es la parte la que decide

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si incoará o no un proceso; no puede ser obligada contra su voluntad a entablar una demanda. Sólo es demandante el que quiere serlo; especial-mente no hay en el derecho vigente posibilidad de traer como parte a alguien sin su acto de voluntad, por medio de lo que se llama adcitación».

Respecto a la legislación, el mismo autor nos dice, como antes queda indicado, que «no existe duda alguna que rige entre nosotros, como general, el principio dispositivo». Al hablar de «en general» pare-ce indicar que hay excepciones, pero no son en punto a la interposición de la demanda, sino a ciertas actividades que ya dentro del proceso puede hacer el juez «de oficio».

Francia

Declaración concreta sobre este problema, no la encontramos, pero es debido a que parece tan evidente que el proceso se incoe a instancia de parte, que muchos autores, dándolo por supuesto, ni siquiera lo indican, les parece que es una cuestión que no admite lugar a dudas.

Inglaterra

Hemos de decir lo mismo que respecto a Francia.

Italia

Claramente se afirma el mismo principio entre los escritores italianos, pudiendo citarse como ejemplo, y es uno de los que más se ocupan de la cuestión, pues otros lo consideran tan evidente que no merece la pena de tratarlo, Chiovenda, quien dice textualmente: «El primer límite a la actividad judicial es la demanda inicial. No sólo sin demanda de parte el juez no tiene la obligación, no tiene ni siquiera la facultad

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de pronunciar ni de iniciar un procedimiento; no puede de oficio dar una sentencia favorable al actor cuando la actuación de la ley está condicionada a la demanda, puesto que proviene del campo de los intereses individuales, y en este caso no se habían dado las condiciones para la actuación de la ley; ni se podría dar sentencia favorable al demandado, porque la actuación de la ley en forma favorable al demandado está siempre condicionada a la interposición de una demanda infundada del actor. De donde las máximas ne procedat iudex ex officio; nemo iudex sine actore»2.

Expresando a continuación que «lo que se dice de la demanda del actor debe decirse de la demanda del demandado, cuando ésta es una condición para que provea el juez. El juez no puede, pues, de oficio, utilizar lo que es un derecho exclusivo del demandado (a la excepción)»3.

Otro autor, Mattirolo, indica que «el tema de la controversia resulta de la demanda del actor y de la contestación del demandado»4.

España

Ya hemos señalado antes, como excepción, los casos en que el juez inicia un procedimiento de oficio. Ahora hemos de demostrar que el principio que rige es el de iniciativa de parte. En la doctrina se repiten los mismos argumentos que en todas partes y como suprema expresión de la tendencia la frase «no hay juez sin actor». Veamos cómo razonan

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y explican o justifican esta iniciativa de parte algunos de nuestros más esclarecidos autores.

Ya con referencia a la Ley [de Enjuiciamiento Civil] de 1855, escribía Caravantes: «La demanda es el primer acto del procedimiento que determinan un juicio y la clase de éste»5. Prueba evidente de que el juicio ha de empezar necesariamente por demanda de parte, no de oficio. Y hoy día Don Francisco Beceña en sus explicaciones de cátedra sustenta los mismos principios: «la demanda es la pretensión que se hace sobre el fondo del asunto»; «al primer escrito se le llama demanda […]. Es el acto que inicia el proceso, y contiene la declaración de voluntad del actor de que se actúe a su favor un determinado precepto de la ley»6. Y más adelante, al exponer el segundo de los principios constitutivos del proceso, el referente a la iniciativa procesal, sienta el principio de que «en la iniciativa del proceso sería completamente peligroso una intervención del juez para que la parte defienda lo que no quiere»7, y estima que los derechos no quedan nunca indefensos porque, si la persona titular es incapaz, existen medios de suplir esta incapacidad (tutela, etc.) y que por tanto los intereses tienen un sujeto activo y capaz, que es la persona titular o bien su representante. Después repite la frase o principio en que se funda la iniciativa de parte: no hay juez sin actor; y añade que «la iniciativa es de la parte cuyos intereses se van a discutir».

Hasta aquí la doctrina. Veamos ahora la legislación de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que, como hemos dicho, sigue casi en absoluto el principio de instancia de parte: arts. 21 y 28 (declaración de pobreza); art. 524 (juicio ordinario de mayor cuantía); art. 680 (menor cuantía);

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art. 840 (apelación); art. 903 (responsabilidad civil de Jueces y Magistrados); art. 919 (ejecución de la sentencia); art. 973 (prevención del abintestato); art. 978 (declaración de herederos abintestato); art. 1037 (juicio de testamentaría); art. 1103 (administración de bienes a personas no designadas nominalmente); art. 1156 (concurso); etc.

La unánime opinión de los autores y legislación de que el juicio se inicia a instancia de parte sería de por sí argumento suficiente para no discutir la conveniencia de tal procedimiento, evidentemente el que este hecho se haya dado no puede pensarse que sea por una coincidencia casual; la razón es la que exponen algunos autores de los examinados, especialmente Beceña y Kisch, al decir que, por tratarse de la protección de derechos en cuya realización sólo están interesadas las personas particulares, a éstas corresponde iniciar el procedimiento conducente a su satisfacción; que el Estado no tiene interés alguno en obligar a los particulares a que actúen para conseguir lo que acaso no tienen interés; que los particulares sabrán cómo y cuándo deben actuar para conseguir judicialmente la satisfacción de su derecho.

Creemos perfectamente justificados estos argumentos, y por tanto nos adherimos a la unánime opinión de que el juicio se inicia y debe iniciarse a instancia de parte.

Otra cuestión, íntimamente ligada a la anterior, es la relativa al contenido del proceso; a cuál va a ser su objeto o contenido; qué es lo que se va a discutir en él; referido, claro está, a quién puede fijar ese contenido, pues en otro aspecto podrán discutirse judicialmente todas las situaciones jurídicas protegidas por la ley.

Si las partes, especialmente la parte demandante o actor, es quien inicia el proceso, es natural que ella fije el contenido del mismo, que la demanda sea la que condicione el proceso en cuanto al objeto que se va a discutir; una demanda se hace por algún motivo, nuestra ley (art. 524) exige que en la demanda se consigne «lo que se pida»; es el petitum, la parte más interesante de la demanda; y, si esto se exige, no va a ser para que luego el juez pueda variar ese contenido y hacer recaer el proceso sobre...

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