La función del juez en la determinación y ejecución de las sanciones penales privativas de libertad

AutorIgnacio José Subijana Zunzunegui
Cargo del AutorMagistrado
Páginas283-311
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CAPÍTULO X
LA FUNCIÓN DEL JUEZ EN LA DETERMINACIÓN Y EJECUCIÓN DE
LAS SANCIONES PENALES PRIVATIVAS DE LIBERTAD
Ignacio José Subijana Zunzunegui
Magistrado
Presidente de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa
Sumario: 1. LOS FINES DE LAS PENAS DE PRISIÓN. 1.1. En general. 1.2. En la eje-
cución. 2. LOS MODELOS DE EJECUCIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN: EL PRINCIPIO
DE NECESIDAD PUNITIVA. 3. LOS MODELOS DE INTERVENCIÓN PENAL Y LA JUS-
TICIA TERAPÉUTICA. 4. LA DETERMINACIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN. 5. LA EJE-
CUCIÓN PENITENCIARIA. 6. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y LA SALUD MENTAL.
6.1. La imputabilidad. 6.2. La inimputabilidad con riesgo criminal. 6.3. La imputabilidad
con riesgo criminal. 6.4. La inimputabilidad sobrevenida.
1. LOS FINES DE LAS PENAS DE PRISIÓN
1.1 En general
La superación de las teorías absolutas, que consideran la pena como un n
que se agota en su contenido retributivo, justica la progresiva consolidación
de las teorías relativas de la pena cuya idea común es que la pena constituye
un medio para la obtención de nes útiles, siendo el vertebral evitar la comi-
sión de delitos, protegiendo, de esta forma, a la sociedad1. El cumplimiento
1 Una exposición de la justicación, fundamento y nes de la pena en L. MORI-
LLAS CUEVA, Teoría de las consecuencias jurídicas del delito, Tecnos, Madrid, 1991,
pp. 15 y ss. Con relación al CP 1995, L. MORILLAS CUEVA, “Valoración Político-criminal
sobre el sistema de penas en el Código Penal español”, Cuadernos de Derecho Judicial,
XVII, 2003, pp. 44 y ss. También A. JORGE BARREIRO, “Directrices político-criminales y
aspectos básicos del sistema de sanciones en el Código Penal español de 1995”, Actualidad
Penal, 23, 2000, pp. 487 y ss. E. DEMETRIO CRESPO, Prevención general e individua-
lización judicial de la pena, Universidad de Salamanca, 1999, pp. 51 y ss. B. DEL ROSAL,
“Hacia un Derecho Penal de la postmodernidad”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y
Criminología”, 11-08, Granada, 2009. E. LARRAURI, “La economía política del castigo”,
Revista de Ciencia Penal y Criminología, 11-06, Granada, 2009. L. POZUELO, La política
criminal mediática: génesis, desarrollo y costes, ed. Marcial Pons, Madrid, 2013. J.A.
BRANDARIZ, El modelo gerencial actuarial de penalidad, Dykinson, Madrid, 2016. W.
HASSEMER, ¿Por qué castigar?, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, pp. 56 y ss. Reciente-
ESTHER PILLADO GONZÁLEZ (Dir:)
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de este objetivo permite asignar a las penas una función básicamente pre-
ventiva2 que se despliega en un contexto comunitario –prevención general- e
individual –prevención especial–.
La idea preventivo general no se agota en la amenaza que el anuncio de la
imposición de una pena inspira al potencial infractor para disuadirle de co-
meter un hecho penalmente relevante (prevención general negativa). Junto a
ella, convive un mensaje de consolidación de la validez de la norma jurídico
penal como un mecanismo idóneo para garantizar la convivencia comunitaria
(prevención general positiva). Esta última prevención pretende la armación
positiva del Derecho penal3 que asiente la conciencia social de la norma, la
conrmación de la vigencia de la norma o la raticación de una actitud de
respeto por el Derecho4.
mente, P.A. RUBIO LARA, Teoría de la pena y consecuencias jurídicas del delito. Tirant
lo Blanch, Valencia, 2017 pp. 15 y ss.
2 La criminología concibe la prevención como un concepto sujeto a vericación
empírica. De ahí que se marque como objetivos averiguar si el sistema jurídico-penal im-
parte sanciones con certeza y celeridad y respeto a la proporcionalidad al daño causado, si
el ciudadano proclive a la comisión de hechos delictivos conoce y teme el funcionamien-
to del aparato punitivo y si, consecuentemente, reacciona haciendo un cálculo de costes
y benecios, inhibiendo como consecuencia sus impulsos criminales y si, nalmente, el
delincuente sancionado, una vez cumplida la sanción, deja de delinquir por haber inte-
riorizado el mensaje de respeto a las normas penales. R. BARBERET HAVACANT, “La
prevención general y especial”, Cuadernos de Derecho Judicial, XV, 1997, p. 121 y 122. H.
KURY, “Sobre la relación entre sanciones y criminalidad, o: ¿qué efecto preventivo tienen
las penas?”, Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminología,
UNED, Madrid, 2001, pp. 292 y ss.
Señala ZAFFARONI que el aserto de que la pena cumple una función preventiva en la
realidad social es una proposición no vericada. E. R. ZAFFARONI, En torno de la cues-
tión penal, ed. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2005, pp. 71-72.
3 En sentido crítico, vinculando la noción de prevención general positiva con los
postulados del derecho penal antiliberal, E. R. ZAFFARONI, En torno…, cit, pp. 154-157.
El artículo 89.1 CP es un ejemplo normativo de su presencia al justicar la decisión del juez
o tribunal de ejecutar parte de la pena de prisión impuesta a un ciudadano extranjero –
sustituyendo el resto por la medida de expulsión del territorio nacional- en la necesidad de
asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la conanza en la vigencia de la norma
infringida por el delito.
4 SILVA diferencia entre los medios de prevención fáctico instrumentales y los me-
dios de prevención comunicativos. Los primeros pretenden evitar el mal mediante meca-
nismos causales destinados a impedir la posibilidad física de realización del hecho. Los
segundos pretenden prevenirlo mediante mecanismos motivacionales, inuyendo sobre

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