La función notarial como factor de seguridad jurídica preventiva del consumidor

AutorJuan Bolas Alfonso.
Páginas35-98

Ante todo, mis primeras palabras son de agradecimiento a la Universidad Internacional Menéndez Pelayo, al Consejo General del Notariado, y al Director del Curso, mi buen amigo don Jesús Martínez Cortés, por su invitación a participar en este seminario.

Esta es la tercera o cuarta vez que mis vacaciones estivales se ven «enriquecidas» por el estudio y preparación de una ponencia o charla para estos cursos de verano, pero siempre es un honor y una satisfacción estar aquí y disfrutar de este magnífico paisaje y de la compañía de todos ustedes.

I. DELIMITACIÓN DE LA MATERIA. EL NOTARIADO Y EL DERECHO DEL CONSUMIDOR

Dentro de este seminario dedicado al estudio de la problemática que plantea hoy «la protección de los consumidores ante las nuevas técnicas comerciales» me corresponde a mí hablarles de un tema muy concreto: «La función notarial como factor de seguridad jurídica preventiva del consumidor».

Es decir, se trata de estudiar el encaje de la función notarial dentro de los diversos mecanismos establecidos para la protección del consumidor.

La importancia y actualidad de la materia son evidentes. A buen seguro que los ponentes que me han precedido les habrán hablado ya, con la precisión y claridad de las que yo no sería capaz, del fenómeno de LA CONTRATACIÓN EN MASA; de algunos de sus principales instrumentos, como son el contrato de adhesión y las condiciones generales; y de uno de sus efectos más visibles e injustos, a saber, la ruptura del equilibrio contractual en perjuicio de la parte más débil, el consumidor.

Como dice Carlos Solís Villa, «la defensa de los consumidores, lejos de ser una simple moda o el producto pasajero de una determinada política económica, tiene profundas motivaciones de justicia y está llamada a transformar el Derecho privado de la contratación»[1].

La transformación ya se ha iniciado y es imparable pues esta problemática de enorme transcendencia socio-económica, ha provocado, especialmente a partir de los años sesenta, la reacción del legislador imponiendo límites a la autonomía de la voluntad al someter a revisión el dogma absoluto de la libertad contractual sancionado en los Códigos decimonónicos. Y ello, porque el interés del consumidor es un interés público de la colectividad que los Estados deben proteger.

La reacción del legislador ha sido más o menos ágil y contundente según los países. Un estudio detenido de la evolución legislativa, a nivel mundial, puede encontrarse en la magnífica ponencia elaborada por Alfonso Rentería Arocena e Ignacio Pagola Villar, en representación del Notario español, en el XXI Congreso Internacional del Notariado Latino, -Berlín,1995- cuyo tema II trató de «LA SEGURIDAD JURÍDICA CONTRACTUAL MEDIO DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR»[2][ 3].

Lo cierto es que actualmente, la protección y tutela del consumidor constituye en la mayoría de los países un principio constitucional.

Y en lo que todo el mundo parece estar de acuerdo es en que, el auge del sistema de la economía de mercado y la consiguiente ampliación de la demanda de bienes y servicios, de la que es un buen ejemplo la creación del mercado único en el seno de la Unión Europea, hará que el siglo XXI sea el siglo del CONSUMIDOR.

En España, el art. 51 de la Constitución sancionó el principio de defensa y protección de los derechos de consumidores y usuarios que está incluido en el capítulo III de la CE. como «principio rector de la política social y económica».

El desarrollo de este principio motivó la promulgación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1994. Según el art. 1.º de la Ley, con cita expresa de los arts. 51-1 y 53-3 CE., este principio «tiene carácter de principio general informador del ordenamiento jurídico»[4].

Tienen también especial interés las distintas Directivas comunitarias, dictadas en desarrollo del art. 129.A, del Tratado de Roma, en la redacción actual dada por el Tratado de Maastricht de 7 de febrero de 1992, que regulan, por ejemplo: 1. La protección de los consumidores en contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales; 2. El Crédito al

Consumo; 3. Las cláusulas abusivas; 4. La publicidad comparativa y la publicidad engañosa; y 5. la más reciente sobre protección de los consumidores en materia de contratos negociados a distancia.

Como ejemplo de la importancia y actualidad de la materia, y su relación con la actividad notarial, cabe traer a colación el reciente Real Decreto 1251/1997 de 24 de julio, publicado en el B.O.E. de 7 de agosto, y que entrará en vigor el 1 de enero de 1998, por el que se modifica parcialmente el Reglamento para el Régimen interior de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio, de su Consejo General y del ejercicio del cargo de Corredor Colegiado de Comercio, de 27 de mayo de 1957.

Según palabras del preámbulo de este Real Decreto:

  1. Se exige, ahora, la presencia personal del corredor en el momento de otorgamiento del documento por el consumidor o usuario (art. 33). Se exceptúa la firma de la entidad de crédito.

  2. Se precisan las obligaciones del corredor en orden a garantizar mejor que su intervención asegura la legalidad de las operaciones intervenidas, así como su especial conformidad con la legislación de defensa de los consumidores y usuarios. Según el art. 82, «el corredor... asesorará con imparcialidad a las partes y velará por el respeto de los derechos básicos de los consumidores y usuarios». Y a tenor del art. 83 1. b) y c) «.... El corredor de comercio colegiado observará... el respeto de las siguientes reglas... b) Que el contrato se rija por las cláusulas escritas del documento en que se formalice; sin reenvíos o referencias a condiciones generales que no hayan sido literalmente transcritas en él. c) Que se respete la legislación vigente en materia de defensa de los consumidores y usuarios, y cualesquiera otras disposiciones de protección de aquéllos. El corredor advertirá del posible incumplimiento de las prescripciones contenidas en dicha legislación en cuanto a cláusulas y condiciones generales y, especialmente, a lo establecido en materia de cláusulas abusivas».

  3. Y se impone la obligación para los Colegios de Corredores de establecer servicios de información y reclamación, con el fin de canali- zar eventuales solicitudes de información o quejas relacionadas con su actividad profesional.

    ¿Qué decir de la función notarial y la protección de los consumidores-

    Es ésta una cuestión que ha preocupado y preocupa al Notariado desde hace ya bastantes años, como lo demuestra no sólo la organización de este seminario sino también; la existencia de numerosos artículos doctrinales, algunos de los cuales se citan a lo largo de esta breve charla; la dedicación y el estudio de esta problemática en el IV Congreso Nacional del Notariado, celebrado en el mes de abril de 1992, en Madrid -Ponencia tercera: «El Notario y la Sociedad»-; en el V Congreso Nacional del Notariado, celebrado en Granada, del 8 allí de octubre de 1993; y en el citado XXI Congreso Internacional del Notariado Latino, Berlín, 1995.

    Y, de suyo si el Notariado es una institución que sólo se justifica por su servicio a la sociedad, la cuestión de su utilidad como mecanismo de protección del consumidor se convierte en una de las claves a la hora de reflexionar sobre el futuro de la función notarial.

    En 1989, decía Cuenca Anaya lo siguiente: «... si estamos en presencia de un fenómeno de trascendencia social y de trascendencia jurídica, tal fenómeno de ninguna manera puede ser indiferente al Notario, porque es un jurista práctico que ejerce su función en el punto de encuentro de la realidad social y la norma, por lo que ni la evolución social ni la jurídica pueden serle indiferentes; al contrario, la Historia demuestra su presencia en los cambios sociales y jurídico que se han producido».

    Así, como recordaba el citado autor, el Notario ha estado y está presente en el nacimiento y desarrollo del Derecho Mercantil, especialmente del Derecho de Sociedades, incluso la S.L nació antes en el Protocolo notarial que en la Ley; el Notario estuvo presente y lo está en el nacimiento y desarrollo de la garantía inmobiliaria, llegando a configurar mecanismos nuevos como la hipoteca cambiaria; y ha contribuido al desarrollo de las garantías mobiliarias, creando la hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento; el Notario ha creado y adaptado a la evolución social la figura de la propiedad horizontal, ante la necesidad de proporcionar cauces jurídicos que faciliten el acceso del ciudadano a la propiedad de su vivienda; el régimen de la condición resolutoria del art. 2504 del Código Civil... etc. «Por eso hoy, en el movimiento social que implica la protección del consumidor, el Notario debe de estar presente...»[5]

    Y esta preocupación aumenta cuando se comprueba que la utilidad de la función notarial en el campo de la protección de los derechos del consumidor no ha transcendido suficientemente sino que es en muchas ocasiones ignorada por el gran público e incluso por los especialistas que cuando citan la figuras e instituciones creadas para la defensa y protección de los derechos de consumidores y usuarios, no hacen mención de la institución notarial. Los especialistas citan diversas figuras que van desde el Ombudsman de los consumidores, introducido en Suecia en 1970, hasta las Asociaciones de consumidores, pasando por el «Defensor del cliente», en las instituciones bancarias y el «Defensor del inversor» en el mercado bursátil, pero omiten la referencia a la institución notarial.

    A mi juicio este silencio obedece a diversas razones:

  4. En primer lugar, a una falta de «información» sobre las características de la función notarial. Son muchos los tópicos vertidos, a veces interesadamente, sobre el concepto del notario y la esencia de la actuación notarial.

  5. En segundo lugar, a las «dificultades» con que tropieza en la práctica el quehacer notarial, que es esencialmente personal «vis a vis» Notario/ciudadano cuando...

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