Las fuentes del derecho en Nicaragua

Autor:Iván Escobar Fornos
Cargo:Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de Nicaragua
Páginas:738-782
RESUMEN

Fuentes del derecho. En este trabajo el autor analiza las diversas fuentes del Derecho en Nicaragua, su valor y eficacia. Las fuentes pueden ser constitucionales (la constitución), primarias (la ley), secundarias (reglamentos del ejecutivo) y terciarias o subordinadas, como la costumbre. La costumbre debe ser probada, lo cual en Nicaragua tiene lugar por dos sentencias o tres escrituras públicas ... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I De las fuentes en general
1. Concepto de fuentes del derecho Su clasificación

El estudio de las fuentes del Derecho es muy amplio y se refiere a la formación, poderes que intervienen, surgimiento, expresión, validez, jerarquía y aplicación del Derecho. Además existen muchas clasificaciones y acepciones.

En un principio el tema de las fuentes era exclusivo del Derecho Civil, pero con el avance del constitucionalismo, principalmente cuando la Constitución se convirtió en norma jurídica directamente aplicable, pasa al Derecho Constitucional, que lo regula en la Constitución y lo comparte con el Derecho Civil. Su estudio es de trascendental importancia y consecuencias para el Derecho y el sistema jurídico de cada país. En los últimos tiempos ha sufrido cambios importantes reflejados principalmente en la Constitución y en las leyes, los cuales se manifiestan en los procedimientos de creación normativa, la ampliación de las autoridades con competencia para ello, los tipos de normas (generales, duras, especiales, temporales, constitucionales, ad hoc, etc.), la jerarquía de las normas y tratados internacionales, los criterios para determinar la jerarquía de las normas y su aplicación (jerarquía, competencia, reglas sobre vigencia), el concepto de ley, su contenido y validez, las fuentes materiales y formales, su enumeración y preferencias, el carácter superior y condicionante de la Constitución, sobre todo el ordenamiento jurídico.

Por ejemplo, Jerónimo BETEGÓN y otros explican las principales clasificaciones:

a) Fuentes-actos y fuentes de hecho

Son fuentes-actos aquellas que son creadas para ser observadas especialmente por sus destinatarios; por el contrario, la fuente de hecho produce la norma con base a tipos de comportamiento preexistentes. Son fuentes-actos la Constitución, la ley, el reglamento y las disposiciones que remiten a la aplicación de normas existentes en otros ordenamientos jurídicos (las normas Page 739 de conflicto del Derecho Internacional Privado). Entre las fuentes de hechos encontramos la costumbre y el precedente judicial, el estado de necesidad en Derecho Penal. En los Estados modernos, en los cuales existe el monopolio estatal de la producción jurídica, casi todas las fuentes son fuentes-actos.

b) Fuentes escritas y no escritas

Se fundamentan en el hecho de estar o no escritas las normas. Son fuentes escritas la Constitución, la ley y el reglamento. Es fuente no escrita la costumbre. Explican que se quiere incluir a los principios jurídicos implícitos, pero observa que en realidad son normas y no fuentes de producción del Derecho.

c) Fuentes legales y fuentes extraordinem

Fuentes legales son aquellas que están reguladas por el ordenamiento jurídico y de ellas se derivan las normas jurídicas y su validez.

Las fuentes extraordinem son fuentes materiales fuera del ordenamiento jurídico, fuentes de hecho. Por ejemplo, la costumbre, la Constitución originaria o fundacional.

d) Las fuentes según su fuerza jurídica

Las consideran como las más importantes por su mayor o menor capacidad para incidir en el sistema jurídico, al ordenar el Derecho en forma jerárquica. De acuerdo a esta clasificación, las fuentes tienen al menos cuatro grados jerárquicos: fuentes constitucionales, fuentes primarias, fuentes secundarias y fuentes terciarias:

  1. Las fuentes constitucionales son las superiores y no pueden ser contradichas por ninguna otra fuente; no obstante la Constitución puede ser reformada, pero existen cláusulas de intangibilidad que se colocan en un grado jerárquico superior al de las fuentes constitucionales. Estas cláusulas pueden ser explícitas o implícitas. Consideran que la modificación de las implícitas significaría un trastrocamiento de la Constitución material, pero reconocen que estas cláusulas de intangibilidad tienen un valor político más que jurídico, ya que ningún régimen constitucional puede considerarse absolutamente inmodificable.

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    ii) Fuentes primarias son las inmediatamente inferiores a la Constitución. Ejemplo, la ley y todas las fuentes que la Constitución atribuye fuerza o rango de ley. Estas fuentes solamente someten su validez a lo establecido en las fuentes constitucionales.

    iii) Fuentes secundarias. Estas fuentes jerárquicamente están sometidas a la Constitución y a las fuentes primarias. Por ejemplo, los reglamentos del Ejecutivo.

    iv) Las fuentes terciarias están subordinadas a las fuentes constitucionales, a las primarias y a las secundarias. Ejemplo, la costumbre praetem legem 1.

    El estudio, pues, es complejo y se presta a confusiones por las diferentes acepciones y clasificaciones 2. Veamos algunas acepciones y otras clasificaciones:

  2. La fuente como estudio histórico.

    La fuente del Derecho como estudio histórico de documentos que reflejan lo que fue el Derecho en determinadas épocas históricas, materia de la Historia del Derecho. Por ejemplo: el estudio de Código de Hammurabi, de la Ley de las XII Tablas, de las Siete Partidas, de la Novísima Recopilación, del Fuero Real, de las Leyes de Estilo y del Fuero Juzgo, de las Instituciones de Gayo, del Digesto. Todas ellas son fuentes del Derecho de Babilonia, España y Roma.

  3. La fuente determinada por la autoridad o poder creador del Derecho. Por ejemplo, el Poder Constituyente originario es la fuente de la Constitución; el Poder Constituyente derivado es el que hace la reforma a la Constitución; el Poder Legislativo es la que hace la ley; el Poder Ejecutivo es quien hace el reglamento, etc.

  4. La fuente como objeto de inspiración. Son aquellos Códigos o leyes que han servido de inspiración a la legislación. Por ejemplo, el Código Civil francés y el Código Civil chileno, entre otros, han servido de inspiración al Código Civil de Nicaragua. El Código Civil italiano de 1942 y el Código Civil alemán de 1900 han servido de modelo de otros Códigos. El Código de Procedimiento italiano de 1942 inspiró a otros.

    El primer código que se aprueba en el país es el Código Penal de Nicaragua, de 2 de julio de 1839. Pero la verdadera codificación Page 741 principia a finales de la década de los sesenta del siglo XIX, bajo el gobierno oligárquico y conservador de los Treinta Años.

    El 25 de enero de 1867 se dicta el primer Código Civil y el 16 de junio de 1877 el Reglamento del Registro Conservatorio. Posteriormente se dicta el Código de Comercio, de 22 de marzo de 1869, teniendo como modelo el Código de Comercio español de 1829. Después se dictan los Códigos Penales de 29 de marzo de 1879 y de 8 de diciembre de 1891, y el Código de Instrucción Criminal, de 29 de marzo de 1879. También se dictaron el Código de Procedimientos Civiles, de 22 de mayo de 1871, y el Código de Fórmulas Civiles, de 18 de marzo de 1875. Por Decreto del Poder Ejecutivo, de 25 de octubre de 1880, se aprueba el Reglamento de Policía.

    La Constitución Norteamérica de 1789 sirvió de modelo a muchas constituciones de América y a algunas de Europa. La Constitución Federal de Centroamérica de 1824 fue inspirada en la Constitución norteamericana.

    Esta acepción nos lleva a la investigación dentro del Derecho Comparado, tan útil para el avance del Derecho.

  5. Fuentes escritas y consuetudinarias.

    El estudio de las fuentes del Derecho nos permite determinar si estamos ante un sistema de leyes escritas o ante un sistema fundado en la costumbre y la jurisprudencia, como en el Derecho inglés, o un sistema mixto de leyes escritas y costumbres.

  6. Fuentes originarias y derivadas. Esta distinción se fundamenta en el hecho de si la norma se apoya o no en una anterior.

    Son fuentes originarias las costumbres que surgen espontáneamente, la justicia, la equidad y la revolución.

    Son fuentes derivadas la ley y la jurisprudencia.

  7. Fuentes de producción y fuentes de validez. La fuente de producción o fuente material de una regla es aquélla que origina o crea el contenido de la regla del Derecho.

    Las fuentes de producción y las fuentes de validez, generalmente, operan juntas.

    Por ejemplo, la obligación fiscal, cuyo contenido nace de la ley, y a su vez esta misma le concede validez para poder ser obligatoria. Se pueden detectar algunos casos, muy excepcionales, en que ambas fuentes de validez y de producción se presentan deslindadas. Por ejemplo, el artículo 2.961 del Código Civil 3 establece que no será necesario el desahucio si en el contrato se ha Page 742...

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